(Artigo Jurídico) A bilateralidade da cláusula penal.

A bilateralidade da cláusula penal.

Encontramos duas correntes na doutrina brasileira, uma ampliativa e uma restritiva.[1] Na primeira, a cláusula penal é bilateral, devendo ser paga pela parte que der causa à extinção do contrato, seja o clube ou o atleta. Na segunda, a cláusula é um substituto do extinto passe, cabendo apenas às hipóteses de rescisão unilateral pelo praticante desportivo.

Para um melhor entendimento deste instituto, tomamos emprestada a definição de António Pinto Monteiro:

“A meu ver, pode definir-se a cláusula penal, em sentido amplo, como a estipulação em que qualquer das partes, ou uma delas apenas, se obriga antecipadamente, perante a outra, a efectuar certa prestação, normalmente em dinheiro, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito (maxime, em tempo) de determinada obrigação”. [2]

Há três modalidades distintas de cláusula penal: i) a cláusula penal stricto sensu, que visa obrigar o devedor a cumprir a obrigação, legitimando o credor a exigí-la a título sancionatório; ii) a cláusula de fixação antecipada da indenização, que estabelece, simplesmente, o valor da indenização no caso de dano; iii) cláusula penal exclusivamente compulsivo-sancionatória, que não influi sobre a indenização, somando-se a esta no caso de descumprimento pelo devedor.[3]

Corrente ampliativa.

Alguns doutrinadores brasileiros têm entendido que a cláusula penal prevista no contrato de trabalho desportivo, que é obrigatória, deve ser paga por quem rescindir o contrato, seja o atleta ou o clube. E este é o entendimento de grande parte da atual jurisprudência.

O primeiro argumento desta corrente para defender a bilateralidade da cláusula penal advém do próprio texto legal. Segundo o art. 28 da Lei 9.615/98, o contrato deverá conter “cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral”. Como se vê, não há qualquer menção à parte que seria obrigada a pagar tal indenização, o que faz concluir pela bilateralidade desta cláusula.[4]

Ora, se não há, no texto legal, a menção expressa sobre quem recai tal obrigação, é forçoso interpretar tal regra em desfavor de quem der causa à extinção do contrato, seja quem for. Vale destacar o que disse o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região. Segundo os julgadores, a cláusula penal prevista no art. 28 da Lei 9.615/98, é “aplicável tanto ao atleta quanto à entidade de prática desportiva, pois não há nada nesse dispositivo legal que autorize interpretação diversa(…)”.[5]

Além da interpretação literal do art. 28, os defensores da corrente ampliativa invocam princípios do Direito do Trabalho que justificam esta interpretação.[6]

i) Princípio da Isonomia.

Todos são iguais perante a lei, é o que diz o caput do art. 5º da Constituição Federal. Esta isonomia deve estar presente também na relação entre o trabalhador e o empregador. Desta forma, é totalmente desproporcional, e violadora do princípio da isonomia, a imposição ao atleta de uma indenização no valor de até cem vezes o salário anual quando der causa à extinção do contrato e o valor de 50% das remunerações vincendas que devem ser pagas pelo clube quando do despedimento sem justa causa.

ii) Princípio da proteção do trabalhador.

Impera neste princípio a idéia de que o trabalhador é a parte mais fraca, que necessita da proteção da lei contra a desigualdade econômica frente ao empregador. Assim, se a interpretação sobre a cláusula penal fosse pela unilateralidade da mesma, a lei não estaria exercendo o seu papel, o de proteger o trabalhador, impondo uma solução demais gravosa a este em detrimento da entidade de prática desportiva. [7]

iii) Princípio da razoabilidade.

Os valores díspares que seriam praticados na hipótese de unilateralidade da cláusula penal ferem o princípio da razoabilidade. Citamos o exemplo apresentado por Mariju Ramos Maciel, no qual um atleta assina contrato por um ano e recebe salário de R$ 800,00 (oitocentos reais), podendo a cláusula penal ser estipulada em R$ 1.064.000,00 (um milhão e sessenta e quatro mil reais). Faltando quatro meses para o fim do contrato, se o atleta quiser rescindir teria que pagar mais de um milhão de reais, mas se o clube o despedisse sem justa causa, teria de pagar-lhe apenas R$ 1.600 (mil e seiscentos reais). “Sem dúvida, tal entendimento feriria sobremaneira o princípio da razoabilidade, além dos princípios da proteção ao trabalhador e da isonomia já citados”.[8]

iv) Princípio in dúbio pro operario.

Se há divergência nas interpretações do que diz o art. 28 e o resto da Lei 9.615/98, que dá margem às duas correntes, segundo este princípio, a interpretação que deve prevalecer é aquela mais favorável ao trabalhador. Este princípio se conjuga com o da proteção, levando em consideração que o trabalhador é a parte mais fraca da relação e precisa do amparo legal.

Voltamos então à teoria geral sobre a cláusula penal. Se esta tem a natureza de fixação antecipada da indenização, sendo o contrato de trabalho um contrato bilateral, com obrigações para ambas as partes, resta ao atleta o direito de ser indenizado por seus prejuízos na forma da cláusula penal pactuada em contrato.

Sobre a natureza indenizatória, é necessário destacar a opinião do doutrinador que encabeça a fileira da corrente ampliativa, Marcílio Ramos Krieger, que diz:

“(…) parto do princípio de que a cláusula penal tem uma característica híbrida: por nascer do contrato de trabalho, sendo dele um acessório, tem natureza trabalhista; mas, porque se refere especificamente à inexecução de uma obrigação (o contrato de trabalho), tem natureza essencialmente indenizatória. E é exatamente por ter característica indenizatória que a cláusula penal é devida por aquele que deu causa ao descumprimento ou rescisão unilateral, na dicção da parte final do caput do art. 28”.[9]

O despedimento sem justa causa gera danos ao praticante que devem ser indenizados pelo empregador. Então, se esta cláusula tem como função o estabelecimento antecipado de um quantum indenizatório, deve ser paga ao atleta quando este sofrer o despedimento ilícito. A perda do emprego, além de gerar uma perda de receitas, os salários, gera no atleta o prejuízo de não mais poder expor suas qualidades ao público e a outros empregadores.[10]

Sendo o contrato de trabalho desportivo um contrato sinalagmático, gerando direitos e obrigações a ambas as partes, sendo a sua extinção lesiva a ambas as partes, e sendo a cláusula penal uma espécie de fixação antecipada da indenização, deve esta ser paga a quem sofreu o prejuízo.

Mesmo que tenha sido outra a intenção do legislador, o que ficou expresso no art. 28 da Lei 9.615/98 foi a obrigação de pagamento da cláusula penal por qualquer das partes que der causa à extinção do contrato. Não há, ao menos na interpretação literal deste artigo, nada que indique ser de outra forma esta cláusula que não bilateral.

Vale ressaltar que, na Lei 6.354/76, o art. 11 define o passe como a importância devida de um empregador a outro pela cessão do atleta. Neste caso não há dúvidas sobre quem recai a responsabilidade do pagamento, o mesmo já não acontece na regra atual sobre a cláusula penal.

Quando a Lei 9.981/00 propôs uma alteração ao art. 29 da Lei 9.615/98, sobre o primeiro contrato profissional do atleta formando com a entidade formadora, dispondo que caberia “à entidade fixar o valor da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral”, foi vetada pelo Presidente da República.

Nas razões do Veto Presidencial nº 958, de 14 de julho de 2000, assim se pronunciou o Presidente:

O caput do art. 29, com a redação dada pelo PLV no 7, de 2000, traz a lume permissivo legal para cláusula contratual a toda evidência leonina, qual seja, a possibilidade de a entidade desportiva fixar, unilateralmente, “o valor da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral”.

Resta ofendido, desse modo, o princípio constitucional da igualdade entre as partes contratantes, bem assim a liberdade de contratar (art. 5o, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil). A um, porque não é possível admitir, in casu, fixação de cláusula penal em detrimento de parte, no mais das vezes, hipossuficiente – o atleta – em relação à entidade desportiva; a dois, porque, em muito, fragilizar-se-ia a liberdade de contratar do atleta, que poderia ficar na contingência de aceitar cláusula penal desproporcional e desarrazoada para poder firmar contrato de trabalho desportivo.

Ademais, o dispositivo também conflita com o valor social do trabalho (art. 1o, III, combinado com o art. 170, caput, ambos da Constituição), bem como com o princípio da função social do contrato, deduzível que é do inciso XXIII do art. 5o combinado com o inciso III do art. 170, ambos da Constituição, tendo em vista que o contrato é, por excelência, o instrumento de circulação das riquezas.

A isso tudo soma-se a manifestação do Ministério da Justiça, que considera proposta de nova redação para o art. 29 como ausente de benefício para o atleta, posto que “confere à entidade desportiva o poder de fixar o valor da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral do contrato por ela firmado”.[11]

Isto posto, segundo a corrente ampliativa, o entendimento pela unilateralidade da cláusula penal seria violador de princípios do Direito do Trabalho, além de caracterizar-se “leonina”, impondo ao atleta uma pena muito maior pela rescisão ou descumprimento do contrato do que caberia à entidade de prática desportiva nas mesmas hipóteses. O que faz ter a interpretação pela bilateralidade da cláusula penal um caráter de justiça.

Corrente restritiva.

Para os que defendem esta corrente, a cláusula penal é um sucedâneo da extinção do passe,[12] e, desta forma, seria devida apenas pelo atleta no caso de rescisão unilateral. Ao clube, no caso do despedimento sem justa causa, seria aplicada a multa rescisória prevista no art. 479 da CLT, 50% da remuneração a que teria direito o atleta até o termo final do contrato.[13]

Para os que defendem esta tese, a cláusula penal teria duas finalidades: i) estimular o devedor ao cumprimento da obrigação; ii) indenizar o lesado pela extinção antecipada do contrato.

A cláusula penal, assim como o passe, seria uma forma de manter o equilíbrio esportivo, evitando que os atletas pudessem rescindir o contrato livremente durante uma competição, ou até mesmo evitar o assédio de clubes adversários, ou clubes com mais condições financeiras, como os europeus.

Sem isto, sem esta restrição à mobilidade e à liberdade de contratação dos praticantes desportivos, não seria possível haver um desporto profissional organizado. É necessária, portanto, segundo Álvaro Melo Filho, haver uma “cláusula de rescisão” amoldada às especificidades do desporto, a ausência poderia provocar um êxodo nocivo dos melhores atletas ou um desequilíbrio técnico das equipes com a contratação de “estrelas” às vésperas de uma final de campeonato.[14]

É preciso, porém, ressaltar, antes de qualquer coisa, que há significativas diferenças entre a cláusula penal e o passe. O passe derivava do vínculo desportivo e continuava existindo mesmo após o fim do contrato, ligando o atleta ao clube até que aquele fosse negociado em definitivo. A cláusula penal, por sua vez, é acessória ao vínculo jurídico, ou seja, existe apenas enquanto durar o contrato de trabalho, extinguindo-se, para todos os fins, juntamente com este, seja no seu termo seja por revogação ou rescisão unilateral.

Há quem critique o entendimento de que a cláusula penal estaria substituindo o passe, afirmando que este entendimento seria “jogar fora anos de luta”, seria o “retorno à escravidão”.[15] Há um erro neste raciocínio, que é o ponto crucial da escravidão que existia no passe e o que o difere da cláusula penal. Aquele era exigível mesmo após o fim do contrato de trabalho, fazendo do praticante um verdadeiro bem, enquanto esta só pode ser exigida durante a vigência do contrato, como uma multa contratual.

A tese da unilateralidade desta cláusula está fundada, basicamente, em uma análise sistemática da Lei 9.615/98. Enquanto a corrente ampliativa interpreta de forma literal o disposto no art. 28, a corrente restritiva busca nos outros artigos a verdadeira natureza desta cláusula penal dentro do sistema desportivo, que seria a transferência do atleta e não a simples extinção do contrato.

No próprio art. 28, §5º, o legislador estabelece que: “quando se tratar de transferência internacional, a cláusula penal não será objeto de qualquer limitação”. Isto quer dizer que a cláusula penal serve como um “preço” que as partes estipulam pela transferência do atleta. Para o mercado interno, para não inviabilizar as contratações, existe um teto, cem vezes a remuneração anual do atleta. Mas, para evitar o êxodo dos jogadores, e levando em consideração o poder econômico dos clubes estrangeiros, não há limite algum para a cláusula penal em transferências internacionais.[16]

O art. 33 da Lei 9.615/98 trata do registro do contrato na entidade de administração do desporto para a concessão da condição de jogo ao atleta. Segundo o artigo, o registro deve ser acompanhado da prova de pagamento da cláusula penal. Ora, esta exigência só se justifica em caso de transferência, provando que o atleta estaria livre para assinar o novo contrato de trabalho. Mas, no caso de despedimento, haveria algum sentido comprovar-se o pagamento da cláusula penal? Se esta é devida pelo clube ao atleta, mas aquele não paga, fica o atleta impedido de jogar, sem a respectiva condição de jogo? Tal solução não faria sentido.

O art. 57, que trata sobre o recolhimento para a Federação das Associações de Atletas Profissionais, no inciso II diz: “um por cento do valor da cláusula penal, nos casos de transferências nacionais e internacionais, a ser pago pelo atleta”. O que mostra o vínculo da cláusula penal com a transferência dos atletas, além de dizer expressamente quem deve pagá-la.

O art. 31 é, talvez, o mais emblemático para esta discussão. Segundo o dispositivo, no caso de rescisão antecipada do contrato por atraso no pagamento da remuneração, o atleta tem direito a receber a multa rescisória do art. 479 da CLT. Diz o §3º do art. 31: “Sempre que a rescisão se operar pela aplicação do disposto no caput deste artigo, a multa rescisória a favor do atleta será conhecida pela aplicação do disposto no art. 479 da CLT”.

Ora, se na hipótese de descumprimento por parte da entidade empregadora, esta deve indenizar o atleta nos moldes do art. 479, então por que no despedimento a indenização é diferente?

Se entendermos que na mora contumaz cabe o pagamento da multa rescisória, enquanto no despedimento sem justa causa aplica-se a cláusula penal, estaremos estimulando o empregador a deixar de pagar o salário para ver extinto o contrato de trabalho em vez de proceder ao despedimento.[17]

O maior defensor desta teoria, citado por todos os outros, é Álvaro Melo Filho, segundo o autor:

“É importante aduzir que a cláusula penal desportiva (art. 28) é aplicável apenas ao atleta que “quebra” unilateralmente o contrato, pois, em caso de esse rompimento ser de iniciativa do clube, aplica-se a multa rescisória (art. 31) em favor do atleta. Quando o §3º do art. 28 não fixa limite para a avençar a cláusula penal nas transferências internacionais, deixa evidenciado que o transferido é o atleta, e não o clube, daí porque a cláusula penal incide exclusivamente sobre o atleta. Além disso, quando o art. 33 refere-se a “condição de jogo” (conceito aplicável tão-somente a atleta, e nunca a clube), que só será concedida com a “prova de pagamento da cláusula penal”, reforça o entendimento de que a cláusula penal incide apenas sobre a resilição unilateral pelo atleta profissional. Qualquer entendimento pode gerar situações em que o clube não paga a cláusula penal e, por via de conseqüência, o atleta não obtém sua “condição de jogo”, ficando duplamente prejudicado, pois não receberia a indenização decorrente da cláusula penal e ainda estaria impedido de jogar por outro clube, hipótese incognitada pelo legislador. Por sinal, esse mesmo legislador, no art. 57, II, dissipa qualquer dúvida ao grafar que a cláusula penal será paga pelo atleta. Assim, vê-se, em face de interpretação sistemática, que a cláusula penal desportiva é devida somente pelo atleta ao clube nos valores pactuados no respectivo contrato profissional desportivo.

Aliás, é preciso atender à finalidade visada pelas partes ao estipularem a cláusula penal desportiva, que é uma pena compensadora das perdas e danos que o clube sofrerá em face do não-cumprimento ou cumprimento parcial, pelo atleta, do contrato de trabalho desportivo profissional. Vale dizer, a cláusula penal, na esfera desportiva, dotada de colorações e conotações especiais, tem em mira compensar o custo que o clube terá com a contratação de outro atleta, no mínimo com a mesma qualidade técnica, para substituir aquele atleta que, unilateral e desarrazoadamente, recusa-se a cumprir o pacto laboral, muitas vezes abrindo uma lacuna de difícil preenchimento para o conjunto da equipe”.[18]

Além desses argumentos, vale ressaltar o prejuízo que teria cada parte com a extinção do contrato. A questão que se põe aqui é se o prejuízo do atleta pela perda do emprego é igual ao prejuízo do clube pela perda do atleta para que se imponha uma indenização idêntica a ambas as partes através da cláusula penal.

O clube que perde um determinado atleta tem vários prejuízos. O primeiro é a perda de um elemento da equipe, que precisa ser reposto, muitas vezes sem a mesma qualidade. Segundo, o montante que pode ter sido pago pelo clube ao antigo empregador pela transferência do jogador. Terceiro, o prejuízo desportivo, já que este atleta que deixa o clube está livre para assinar com seus adversários, inclusive os rivais.

O atleta, por sua vez, tem prejuízo apenas quanto aos salários que deixar de receber, ou uma possível diferença entre o que receberia no clube anterior com o que receberá do novo empregador. O praticante, como já referimos outras vezes, tem tanto interesse, e às vezes até mais, na liberdade de poder negociar o contrato de trabalho com qualquer outro clube quanto na estabilidade do emprego.

Vemos que os prejuízos enfrentados por cada uma das partes é bem diferente, pelo que não faz sentido a cláusula penal ser bilateral, uma vez que, se é uma estipulação antecipada dos danos, deveria haver valores diferentes para as partes, já que estes são bem diferentes.

O último argumento é quanto ao responsável pelo pagamento da cláusula penal. Enquanto na extinção por iniciativa do atleta está mascarada uma transferência para outro clube, no despedimento não há transferência, mas sim a liberação do vínculo. Assim, quem paga a cláusula penal no primeiro caso é o clube contratante e não o atleta,[19] no segundo é o clube que demite.

Há uma grande diferença, pois, em pagar o valor de uma cláusula penal desportiva, que chega à casa dos milhões, para contratar um atleta que irá reforçar e aumentar a qualidade de uma equipe e pagar o mesmo valor a um atleta que não tem a qualidade técnica necessária, e por isso mesmo está sendo demitido.

Posicionamento.

No nosso entendimento, a cláusula penal só deveria ser paga nos casos de transferência do praticante desportivo, ou seja, nos casos em que a rescisão antecipada do contrato por iniciativa do atleta for o caminho usado para se chegar à transferência. Desta forma, o responsável pelo pagamento seria o clube contratante e não o próprio atleta. Para o caso de despedimento sem justa causa, o clube pagaria apenas a indenização prevista no art. 479 da CLT.

Ambas as correntes mencionadas acima têm argumentos válidos para defender sua posição. A corrente ampliativa faz uma interpretação literal do art. 28, e segundo esta interpretação, de fato, não há nada que faça entender a cláusula penal como sendo devida apenas pelo atleta.

A corrente restritiva faz uma análise sistemática da Lei 9.615/98 para concluir pela unilateralidade da cláusula penal, mas esta interpretação, em alguns momentos, parece forçar este entendimento.[20] Na verdade, apenas o art. 31, §3º é claro ao atribuir o pagamento da multa rescisória ao clube no caso de rescisão indireta pelo praticante desportivo.

Ocorre que, na interpretação ampliativa, há uma total inadequação ao sistema jurídico desportivo, priorizando uma interpretação muito mais laboral da cláusula penal, ignorando as especificidades do contrato de trabalho desportivo como um contrato de trabalho sui generis. Esquecem que a cláusula penal é um elemento estabilizador do sistema desportivo, interpretando-a simplesmente como uma multa contratual pelo despedimento sem justa causa.

A cláusula penal, na verdade, é o “preço” máximo a ser pago pelo atleta. Esta não faz sentido sem haver a transferência do praticante desportivo de um clube a outro. Esta cláusula impede que o atleta possa rescindir livremente seu contrato e assinar com outro clube, impedindo também que este assedie e contrate os atletas dos seus adversários. Sem esta, o sistema desportivo profissional viveria em uma anarquia inviabilizadora do profissionalismo.

A restrição à mobilidade do praticante desportivo não se faz necessária apenas para preservar as relações empregatícias entre atletas e clubes, mas, principalmente, para organizar as competições desportivas, evitando um desequilíbrio competitivo entre clubes ricos e pobres.[21] Por isso, a cláusula penal tem uma função maior do que simplesmente proteger as partes da quebra antecipada do contrato, visa proteger o próprio desporto da desordem que existiria sem ela.

Se a cláusula penal for encarada simplesmente como uma cláusula de fixação antecipada da indenização, teremos alguns problemas. Afinal, o dano sofrido pelo atleta pela extinção do contrato não é o mesmo que sofre o clube. E sendo, em regra, a cláusula para transferências internacionais, maior do que para transferências nacionais, uma vez que aquelas não possuem limites para sua fixação, consideraríamos o dano como sendo maior naqueles casos? Não seria correto, já que a perda do atleta gera o mesmo prejuízo seja em transferências nacionais ou internacionais. Na verdade, poderia haver até mais prejuízo no caso da transferência nacional, já que este atleta possivelmente enfrentaria seu antigo clube a serviço do novo, enquanto na transferência internacional não haveria tanto este prejuízo, uma vez que os clubes não se enfrentam, exceto em raras ocasiões.

O pagamento da cláusula penal nos casos de despedimento sem justa causa, portanto, não condiz com o tamanho do dano. Vimos que o prejuízo do praticante desportivo é menor que o da entidade, mas a cláusula é a mesma. Estaria, pois, este valor, de acordo com a indenização que merece o praticante desportivo? Não haveria um enriquecimento sem causa pela indenização ser maior que os salários deixados de receber?

Ora, a cláusula penal deve ser estipulada em valores mesmo exorbitantes, afinal, só assim será possível proteger o empregador contra o assédio dos outros clubes. Exemplo é o valor para transferências internacionais, que, levando em consideração o poder econômico dos clubes estrangeiros, retira o seu limite para que a cláusula exerça o seu papel protetor.

Então, como já referimos, seria justo o clube pagar o mesmo pela contratação de um atleta que pelo seu despedimento? Seria justo o atleta receber como indenização por esse despedimento mais do que receberia se o contrato não houvesse sido extinto?

Levando em consideração o art. 31, §3º da Lei 9.615/98 onde se estabelece a multa rescisória (art. 479 da CLT) para o caso de não-pagamento dos salários, poderíamos chegar à conclusão de que vale mais a pena atrasar os salários do atleta para que este busque a rescisão do contrato do que despedi-lo sem justa causa.

O pagamento de metade das remunerações que faltam até o fim do contrato também não pode ser considerado uma indenização justa. O mais justo para o atleta, sem dúvida, seria o pagamento do total das verbas a que teria direito até o termo do contrato.

A exigência do pagamento da cláusula penal em favor do atleta nos casos de despedimento sem justa causa pode gerar um prejuízo a ele, além da desestabilização do sistema desportivo.

Imaginemos um atleta com um ano de contrato restante, remuneração de mil reais por mês e cláusula penal no valor de um milhão de reais. O clube quer demiti-lo sem justa causa. Segundo a corrente ampliativa ele deveria pagar um milhão de reais ao atleta que já não lhe interessa mais. Ao invés disso, pode manter o atleta sob contrato durante o ano restante, pagando-lhe apenas treze mil (contando o 13º salário), extinguindo-se o contrato por caducidade.

Ora, a solução mais barata para a entidade de prática desportiva seria a mais prejudicial ao atleta. Esse jogador que não interessa mais ao clube, e por isso mesmo seria “dispensado”,[22] provavelmente não disputará mais competições e será preterido pelo técnico nas escalações, além de poder treinar em separado do grupo, como costumeiramente acontece. Este atleta, portanto, perderá a condição física e o “ritmo de jogo” tão importante ao jogador de futebol profissional, além de perder notoriedade no mercado de transferências. No fim do contrato, então, o praticante terá menos condições de negociar com outro clube, já que terá passado um ano inteiro sem disputar competições oficiais. Isto seria mais prejudicial do que se tivesse sido extinto o contrato no primeiro momento.

A cláusula penal, portanto, só deve ser paga aos clubes por outros clubes na hipótese de transferência do praticante desportivo, afinal, só com a transferência (nacional ou internacional) é possível saber o valor da cláusula penal. Esta cláusula serve como um elemento de proteção do contrato de trabalho desportivo, não condiz com uma indenização pelos prejuízos causados quando da extinção ante tempus.[23]

A interpretação da cláusula penal como bilateral inviabiliza o sistema de contratações e pode gerar danos, inclusive aos atletas, que pode ver prejudicada a sua liberdade e o seu direito de ocupação efetiva, uma vez que seria mais vantajoso aos clubes mantê-los sob contrato do que demiti-los sem justa causa.

A bilateralidade da cláusula penal, como entendida por parte da jurisprudência, acaba onerando demasiadamente o contrato de trabalho desportivo. Mesmo que se busque uma maior estabilidade do praticante, que não é o caso, ainda assim, o valor desta cláusula como indenização pelo despedimento ilícito é algo fora da realidade e inviabiliza a atividade das entidades de prática.

O nosso entendimento caminha no mesmo sentido da mais recente jurisprudência do TST,[24] que atribui o pagamento da cláusula penal apenas aos casos em que o atleta rescinde o contrato a fim de se transferir. Esta interpretação é a que mais se coaduna com o sistema desportivo, sendo a interpretação pela bilateralidade da cláusula penal baseada apenas em uma infeliz redação do legislador no art. 28 da Lei 9.615/98.


[1] Qualificação proposta por Daniel Corrêa Polak. (POLAK, Daniel Corrêa, «Cláusula penal na rescisão contratual do jogador de futebol», in Genesis: Revista de direito do trabalho, nº 141, setembro, 2004, Curitiba: Genesis, 2004, pág. 347).

[2] MONTEIRO, António Pinto, «Sobre a cláusula penal», in Scientia Ivridica, Tomo XLII, números 244/246, julho-dezembro, 1993, pág. 234.

[3] Classificação apresentada por Leal Amado. (AMADO, João Leal, Vincuculação versus liberdade…, AMADO, João Leal, Vinculação versus liberdade [o processo de constituição e extinção da relação laboral do praticante desportivo], Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pág. 314).

[4] Neste sentido escreve Daniel Corrêa Polak: “Verifica-se da leitura do artigo 28 supra que o mesmo não traz menção expressa à parte que pode ser responsabilizada pelo pagamento da cláusula, havendo respeitável corrente que entende pela possibilidade de aplicação da mesma tanto em favor do atleta como em favor da entidade de prática desportiva, até mesmo em virtude do princípio do in dúbio pro operario, norteador do Direito do Trabalho”. (POLAK, Daniel Corrêa, «Cláusula penal na rescisão contratual do jogador de futebol», cit., pág. 347).

[5] TRT 3ª Região. R. RO 3824/03 – 5ª Turma – Relator: Juiz José Murilo de Morais – DJMG 10/05/2003 – pág. 19. (POLAK, Daniel Corrêa, «Cláusula penal na rescisão contratual do jogador de futebol», cit., pág. 347).

[6] Neste sentido ver: MACIEL, Mariju Ramos, «A bilateralidade da cláusula penal no contrato do atleta profissional», in Repertório de jurisprudência IOB. Trabalhista e previdenciário, nº 22/2007, 2ª novembro, Volume II, págs. 669 a 667.

[7] Este princípio deve ser encarado com ressalvas em sede de contrato de trabalho desportivo. Nesta específica relação laboral, o atleta não pode ser comparado a um trabalhador comum, hipossuficiente. O poder de negociação que têm os atletas mais renomados, além da presença, nestas negociações, de agentes e advogados em favor do atleta, faz com que este deixe de ser a parte desfavorecida na relação.

[8] MACIEL, Mariju Ramos, «A bilateralidade da cláusula penal no contrato do atleta profissional», cit., pág. 668.

[9] KRIEGER, Marcílio, «Alguns conceitos para o estudo do direito desportivo», in Revista Brasileira de Direito Desportivo, nº 1, primeiro semestre, 2002, pág. 44.

[10] Sobre esta natureza indenizatória da cláusula penal, vale destacar o Acórdão do TST: “ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL – LEI PELÉ (ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98) – RESCISÃO CONTRATUAL – CLÁUSULA PENAL – RESPONSABILIDADE PELO ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ) – O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol deve conter obrigatoriamente cláusula penal pela rescisão unilateral do contrato, do que se infere ser o sujeito passivo da multa rescisória quem deu azo à rescisão, e beneficiário aquele que com ela sofreu o prejuízo. In casu, restou assentada a iniciativa do reclamado na ruptura contratual, o que atrai sobre ele, portanto, a responsabilidade pelo pagamento da multa rescisória preconizada na cláusula penal firmada no contrato celebrado entre as partes. Recurso de Revista Provido”. (RR 1457/2004-201-04-00, Rel. Ives Gandra Martins Filho, DJ 18.05.2007).

[11] Disponível em http://planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/2000/Mv0958-00.htm, acessado em 08 de dezembro de 2008.

[12] Segundo Domingos Sávio Zainaghi: “Com a extinção do passe, buscou-se um mecanismo jurídico de valorização dos clubes, sob pena de uma verdadeira e irreversível falência destes e com a conseguinte exterminação do futebol brasileiro”. (ZAINAGHI, Domingos Sávio, Nova legislação desportiva: aspectos trabalhistas, São Paulo: LTr, 2004, pág. 57).

[13] Este é o entendimento de parte da jurisprudência. O TST, por exemplo, se pronunciou recentemente a favor da corrente restritiva: “RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMADO - CLÁUSULA PENAL - ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ) - OBRIGAÇÃO IMPOSTA APENAS AO ATLETA PROFISSIONAL QUE ROMPE O CONTRATO DE TRABALHO ANTECIPADAMENTE. A mens legis do novo regramento legal, instituído pela Lei Pelé, visou solucionar os inúmeros problemas jurídicos causados pelo antigo instituto do passe que, a par de garantir os altos investimentos efetuados pelas agremiações desportivas, acabava por vincular o atleta ao titular do passe, independentemente da existência, ou não, de contrato de trabalho em curso. O direito ao passe conflitava com o livre exercício da profissão, na medida em que estava desvinculado do contrato de trabalho, de modo que o prestador dos serviços, o atleta profissional, somente poderia transferir-se para outra agremiação esportiva mediante a negociação do seu passe, independentemente da vigência, ou não, do contrato de trabalho. O caput do art. 28 da Lei nº 9.615/98, ao estabelecer a cláusula penal para os casos de descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, dirige-se somente ao atleta profissional, pois sua finalidade é resguardar a entidade desportiva em caso de ruptura antecipada do contrato de trabalho, em decorrência dos elevados investimentos que são efetuados para a prática dos esportes profissionais competitivos. Tal penalidade não se confunde com as hipóteses de rescisão indireta ou voluntária e antecipada do contrato de trabalho por parte do empregador, cuja indenização devida ao empregado, atleta de qualquer modalidade desportiva, é aquela estabelecida no § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98. Tal entendimento é confirmado pela gradação regressiva da cláusula penal, na forma prevista no § 4º do art. 28 desse diploma legal, em que a cada ano do contrato de trabalho cumprido pelo atleta profissional vai se amortizando o investimento efetuado pela entidade desportiva, de modo que, ao final do prazo máximo de sua vigência, que é de cinco anos, o vínculo desportivo do atleta, acessório do contrato de trabalho, dissolve-se, nos exatos termos do inciso I do § 2º do art. 28 da Lei Pelé. Essa é a teleologia não apenas da cláusula penal, mas da própria Lei Pelé, cujas disposições procuram equilibrar as obrigações e os direitos das partes envolvidas e estimular os investimentos necessários ao constante desenvolvimento das práticas desportivas, tão caras ao país”. (E-ED-RR - 552/2002-029-01-00, Rel. Vieira de Melo Filho, DJ – 24.10.2008).

[14] MELO FILHO, Álvaro, Novo regime jurídico do desporto…, cit., pág. 118.

[15] MACIEL, Mariju Ramos, «A bilateralidade da cláusula penal no contrato do atleta profissional», cit., pág. 668.

[16] Para Zainaghi: “O previsto no §5º supra aplica-se apenas ao atleta que rompe o contrato visando transferir-se para clube estrangeiro, pois é evidente que só ele é que poderá transferir-se e não o clube”. (ZAINAGHI, Domingos Sávio, Nova legislação desportiva…, cit., pág. 18).

[17] Há quem entenda ser cumulativa a multa rescisória e a cláusula penal nos casos de rescisão indireta por descumprimento contratual. Sobre isto trataremos mais adiante no tópico sobre a justa causa de demissão por inadimplemento salarial.

[18] MELO FILHO, Álvaro. Novo regime jurídico do desporto…, cit., pág. 128. Acompanham este entendimento: ZAINAGHI, Domingos Sávio, Nova legislação desportiva, cit., pág. 57; CIPULLO, Gilberto / APPEDINO, Fábio Diniz, «Relação entidade de prática desportiva – atleta de futebol de acordo com a legislação em vigor», in Revista Brasileira de Direito Desportivo, nº 2, segundo semestre, 2002, pág. 30; SANTORO, Luis Felipe Guimarães, «Derecho deportivo brasileño: la cláusula penal establecida en los contratos de trabajo firmados entre clubes y atletas», in Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, nº 17, ano 2006-2, pág. 285.

[19] Segundo Luciano Brustolini Guerra: “No entanto, a prática nos mostra que, usualmente, o responsável pelo pagamento da cláusula penal é o novo clube contratante que, interessado em explorar o potencial de determinado jogador, assume o risco de despender significativas cifras pelo rompimento do contrato de trabalho com o antigo clube”. (GUERRA, Luciano Brustolini, «Consectários da extinção do passe no futebol brasileiro», cit., pág. 140).

[20] O art. 33, que trata da condição de jogo do atleta, não diz que a cláusula penal é unilateral. Ao afirmar que para o registro é necessária a “prova de notificação do pedido de rescisão unilateral firmado pelo atleta ou documento do empregador no mesmo sentido, desde que acompanhado da prova de pagamento da cláusula penal nos termos do art. 28 desta Lei”, não está se dizendo que, no caso de despedimento ilícito, se houver pagamento de cláusula penal ao atleta, este ficaria impedido de atuar até a comprovação do pagamento. O caso exposto neste artigo diz respeito apenas à hipótese de demissão sem justa causa, quando realmente seria necessária a comprovação do pagamento da cláusula penal para que o atleta fosse considerado “livre” para atuar por outro clube. Na hipótese da extinção ter ocorrido por despedimento sem justa causa, não sobrevive a vinculação do clube com o atleta, e este estaria à vontade para negociar com outro empregador e para atuar por este.

A interpretação feita sobre o art. 57, II, também é equivocada. O dispositivo não diz, como querem os defensores da corrente restritiva, que o atleta é o responsável único pelo pagamento da cláusula penal. Na verdade, o inciso atribui ao atleta o pagamento da contribuição à FAAP e não a cláusula penal. Mas, note-se que no caso está se tratando de transferências, internacionais ou nacionais, e sendo assim, especificamente nesse caso, há a rescisão por iniciativa do atleta, pois há uma transferência, havendo então o pagamento de uma cláusula penal. Mas, em momento algum a redação deste artigo resolve a polêmica sobre a pretensa bilateralidade da cláusula penal.

[21] MELO FILHO, Álvaro, Novo regime jurídico do desporto…, cit., pág. 131.

[22] Utiliza-se o jargão “dispensado” no meio desportivo quando um clube não deseja mais os serviços de determinado atleta e procede ao despedimento sem justa causa.

[23] A nossa opinião é a de que a cláusula penal também não se apresenta como uma indenização razoável para os casos de demissão sem justa causa. Pela função que desempenha tal cláusula, regulando o mercado de transferências, o pagamento desta só deveria existir nos casos de transferência do praticante desportivo, sendo devida de um clube a outro. Não deveria ser, pois, uma indenização pela extinção do contrato de trabalho.

[24]RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ATLETA PROFISSIONAL. CLÁUSULA PENAL. LEI N.º 9.615/98 – LEI PELÉ. RESPONSABILIDADE PELA SUA SATISFAÇÃO. OBRIGAÇÃO DIRIGIDA APENAS AO ATLETA. NÃO PROVIMENTO. Responderá apenas o atleta profissional, e não a entidade desportiva, pela obrigação inserta no art. 28 da Lei n.º 9.615/98 – a chamada Lei Pelé – referente à cláusula penal, naqueles casos em que rompido o contrato de trabalho por sua iniciativa. No caso de ser o clube o motivador do rompimento contratual, não haveria que se falar em pagamento de cláusula penal, sendo garantidos ao atleta, nestes casos, os direitos previstos na legislação comum trabalhista, segundo disposição do § 1.º daquele permissivo legal, notadamente a multa rescisória prevista no art. 479 da CLT, conforme disciplina do art. 31 da Lei Pelé. Embargos conhecidos e desprovidos”. (PROC. Nº TST-E-RR-1077/2004-054-02-00.0. Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Publicação: DJ 14/11/2008).

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Uma resposta

  1. EVIDENTE QUE CLÁUSULA PENAL, SUBSTITUTIVA DO PASSE NA LEI PELÉ, É DE CARÁTER UNILATERAL, SOMENTE SE APLICANDO AO ATLETA QUE ROMPE O CONTRATO COM O CLUBE EM FACE DE CONTRATAÇÃO POR OUTRO CLUBE, NACIONAL OU INTERNACIONAL.

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