Registro do contrato. Pressuposto de validade?

O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol[1] é formal, de acordo com o art. 28 da Lei 9.615/98 (Lei Pelé), ou seja, deve ser escrito. Mais ainda, deve ser registrado na Entidade de Administração do Desporto, com um formulário específico para tal fim, fornecido pela Confederação Brasileira de Futebol (CBF).

Diante dessa afirmação, surgem três questões. O contrato verbal é válido? O contrato escrito em documento que não seja o fornecido pela CBF, é válido? E, por fim, o registro do contrato é pressuposto de validade? Vamos tentar responder às três questões, com ênfase na última.

O contrato de trabalho, segundo o art. 443 da CLT, “poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”. Mas, o contrato de trabalho desportivo é, obrigatoriamente, por prazo determinado. O art. 3º da Lei 6.354/76 já previa a necessidade de forma escrita, reiterada na Lei Pelé. A forma escrita também é exigência nas legislações portuguesa (art. 5º da Lei nº 28/98) e espanhola (art. 3.1 do RD 1006/1985).

A lei exige a forma escrita, mas seguindo o princípio da primazia da realidade, poderíamos, ainda assim, considerar válido um contrato não escrito, uma vez presentes os requisitos da não eventualidade, onerosidade e subordinação. Porém, uma vez que o contrato deve ser por prazo determinado, qual seria este em um contrato verbal?

Para os contratos de trabalho comuns por prazo determinado a solução é simples: não havendo o acordo escrito, considera-se o contrato como sendo sem termo, ou seja, converte-se em contrato por prazo indeterminado. Mas, para o desporto, esta solução é inaplicável, pois não se admite contrato de trabalho desportivo sem termo.

Por esse motivo é que muitos entendem ser nulo o contrato de trabalho desportivo que não respeite a forma escrita. Para nós o contrato escrito apresenta-se como mera formalidade, não sendo essencial para o reconhecimento da relação empregatícia.

Sem que haja qualquer determinação legal quanto ao prazo de um contrato verbal, tendemos a aceitar a tese de Bengoechea e Ostolaza. Uma vez que o contrato não pode ser por prazo indeterminado, e diante da falta de critérios objetivos, “nos inclinamos por la vigencia de un año, que coincide con el período de duración de la temporada oficial de práctica de la mayor parte de las disciplinas deportivas de carácter profesional”.[2]

No Brasil, o mínimo legal da vigência do contrato é de três meses. A lei não faz referência à falta deste termo no contrato. Seguindo a lógica de outras legislações, qual seria o mais correto, uma vigência de três meses (mínimo legal) ou de uma temporada? O mais correto seria a dedução pelo prazo de um ano, ou até o fim da corrente temporada, por ser a medida dos campeonatos profissionais, especialmente o futebol. Mas, o prazo de três meses já seria o suficiente, uma vez que, sem um contrato escrito pressupõe-se que o atleta não tenha condição de jogo, não estaria, pois, sendo utilizado pela equipe em nenhuma competição. Por isso, não há necessidade de adequar o contrato verbal ao período de competição e estendê-lo além do mínimo legal, três meses.

Destarte, o contrato de trabalho desportivo firmado verbalmente entre as partes gera um vínculo trabalhista sim, mas pelo período mínimo estabelecido legalmente, qual seja, três meses.

Já que aceitamos o contrato verbal como válido para a caracterização da relação trabalhista, temos que aceitar, também, o contrato escrito sem o formulário padrão. A verdade é que a relação jurídica existe, mas a forma é necessária para outro fim, a condição de jogo.

Para que o atleta esteja apto a disputar partidas oficiais pelo clube empregador, o contrato firmado entre as partes deve ser registrado junto à respectiva federação. Isto se faz necessário para estabelecer o vínculo desportivo entre atleta e clube. O vínculo trabalhista surge com o contrato de trabalho firmado entre as partes, mas o vínculo desportivo necessita do registro desse contrato junto à federação.[3] Isso é a condição de jogo.

O efetivo registro do contrato de trabalho desportivo junto às federações não é essencial para determinar a existência ou não de uma relação empregatícia. Esse registro é uma formalidade meramente desportiva, sem a qual o atleta fica impedido de atuar nas competições organizadas por determinada federação.

A falta de condição de jogo (concedida pelo registro do contrato) não tira o caráter laboral da relação entre atleta e entidade de prática desportiva. O que importa é a relação real entre praticante e entidade, se esta se reveste ou não dos requisitos essenciais para a configuração de uma relação empregatícia.[4]

É preciso separar a condição de jogo da relação laboral. A condição de jogo é um instituto exclusivamente desportivo, não tendo qualquer interferência na configuração desta relação como efetivamente laboral.

Assim, concluímos que a relação laboral entre o clube e o atleta existe ainda que o contrato não seja escrito, ou esteja em documento diferente do formulário padrão e antes que o mesmo seja registrado na federação e assim seja concedida a condição de jogo.


[1] A exigência de contrato escrito é somente para a modalidade futebol, uma vez que o art. 94 da Lei 9.615/98 assim prevê.

[2] SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio / GUERRERO OSTOLAZA, Jose Maria, El contrato de trabajo del deportista profesional, Madrid: Civitas, 1991, pág. 54.

[3] Rinaldo José Martorelli critica a “condição de jogo”, pois esta, por vezes, impede a contratação de atletas. Por isso, o autor afirma que: “A ‘condição de jogo’ é imposição inconstitucional, doutrinária e filosoficamente entendida, quando extrapola os limites esportivos e fere a efetivação da relação contratual trabalhista”. (MARTORELLI, Rinaldo José, «Transferência de Atletas – Conflitos», in MACHADO, Rubens Approbato (coordenação), Curso de direito desportivo sistêmico, São Paulo: Quartier Latin, 2007, pág. 315).

[4] Segundo Sagardoy Bengoechea e Guerrero Ostolaza: “La regulación de la licencia en el sentido de inscripción que contempla la normativa federativa es una cuestión que afecta en exclusividad al ámbito deportivo, no al laboral. Su falta en un deportista profesional podrá dar lugar a la imposibilidad de alineación en un determinado equipo en ciertos partidos o competiciones de carácter oficial, pero nunca desnaturalizar lo que con independencia de tal circunstancia es ya por sí sola una relación de naturaleza laboral”. (SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio / GUERRERO OSTOLAZA, Jose María, El contrato de trabajo del deportista profesional, cit., pág. 49).

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DIREITO DO CIDADÃO AO ESPORTE por Leonardo Gonçalves da Silva

O Extracampo tem o prazer de publicar o artigo jurídico de Leonardo Gonçalves, trabalho de Introdução ao Direito Desportivo apresentado como avaliação da pós-graduação lato sensu em Direito Desportivo do Instituto AVM, Turma – Agosto de 2009.

1. INTRODUÇÃO

Em um momento em que o Brasil se prepara para sediar as duas maiores competições esportivas do mundo, a Copa de 2014 e a Olimpíada do Rio, em 2016, aumenta o incentivo a atividades de lazer como forma de promoção social, caraterizadas pelo não seguimento de regras específicas.

Nesse diapasão, a Constituição da República (Art. 217) prevê como dever do Estado fomentar práticas desportivas não-formais, sendo reconhecida como um direito social de segunda geração.

Desta forma, a dimensão na qual se insurge o direito à prática esportiva de densidade regulamentatória pelo ordenamento jurídico pátrio abrange também o direito subjetivo dos jovens de uma favela, das crianças de um bairro, dos idosos de uma coletividade.

2. NORMATIZAÇÃO

Depreende-se que a UNESCO em sua Assembleia Geral de 21.11.1978 adotou a Carta Internacional da Educação Física e do Desporto, o qual estabelece um enfoque especial ao desporto, consubstanciado aos direitos fundamentais.

A ONU em sua Assembleia Geral de 03.11.2003 editou a Resolução 58/05 com o título de “Desporto como forma de promover a educação, saúde, desenvolvimento e paz”.

Com a aprovação da Lei n° 9.615, de 1998, a União estabeleceu as normas gerais sobre desporto, e definiu no Art. 4º que o Sistema Brasileiro do Desporto compreende: o Ministério do Esporte; o Conselho Nacional do Esporte – CNE; e o sistema nacional do desporto e sistemas de desporto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, organizados de forma autônoma e em regime de colaboração.

O disposto na Lei nº 11.438, de 29 de dezembro de 2006, regulamentada pelo Decreto n° 6.180 de 3 de agosto de 2007. trata dos incentivos e benefícios para fomentar as atividades de caráter desportivo não-formais como direito de cada cidadão.

Com efeito, a Lei de Incentivo ao Esporte, instituiu, logo em seu primeiro artigo, benefício fiscal na legislação do imposto de renda a fim de incentivar contribuições ao setor desportivo.

De acordo com a lei, os recursos canalizados para o segmento esportivo poderão ser destinados para projetos de (i) desporto educacional, (ii) de participação ou (iii) de rendimento (artigo 2º), além dos que promovem a inclusão social por meio do esporte, neste caso preferencialmente em regiões de vulnerabilidade social.

Foi estabelecida dedução no imposto devido de parte das doações ou patrocínios efetuados em benefício do esporte, o que contempla projetos desportivos ou paradesportivos orientados para o desporte de educação, de participação ou de rendimento.

Assim, garante-se a efetividade do benefício e, em decorrência, estimula-se doações e patrocínios, que muito têm ajudado no desenvolvimento da prática esportiva no Brasil.

Com isso, pôde-se perceber nas últimas paraolimpíadas o grande avanço na performance de atletas brasileiros em várias modalidades esportivas. O país ficou em nono lugar, obtendo o melhor desempenho da história nessa competição. Tão importante quanto o número de medalhas, nossa delegação enviada para os jogos em Pequim também foi a maior da história.

Ressalte-se ainda o crescimento das entidades do terceiro setor, contribuindo, de uma forma ou de outra, para o desenvolvimento e organização da Sociedade Civil.

Entretanto, muitas empresas deixam de contribuir em razão da incerteza de que conseguirão efetuar a dedução no imposto. Isso ocorre porque, em alguns períodos de apuração, essas pessoas jurídicas não registram lucro, e, por isso, não possuem imposto a deduzir.

Como aspecto negativo argumenta-se que as associações desportivas (os clubes) têm apresentado, ao longo do tempo, graves deficiências de gestão e, por isso, seria temerário conceder-lhes benefícios que redundam em utilização de verbas públicas, o que merece maior rigor na fiscalização do repasse por parte do Poder Público, evitando assim “lavagem de dinheiro’ ou até mesmo sonegação fiscal.

Por derradeiro, tem-se a prática esportiva como um direito fundamental, o que impõe ao Poder Público a obrigatoriedade de incentivar, promover e manter programas de lazer, jogos, atividades física e práticas aos cidadãos consubstanciado no princípio da dignidade da pessoa humana de um Estado Democrático de Direito.

3. CONCLUSÃO

É sensato concluir que a prática desportiva não formal se configura como um novo capítulo na História do terceiro setor. Como mecanismo que visa à canalização de recursos para a realização dos direitos sociais inscritos na Constituição da República, com promoção da inclusão social, sendo certo que o mecanismo de incentivo fiscal ao esporte é, em tese, positivo.

Diante disso, em qualquer nação do mundo, a prática de esportes é um importante instrumento de inclusão social. Nesse sentido, a supracitada Lei traz benefícios não só para comunidades carentes, por intermédio do esporte de educação e de participação, mas também auxilia na integração de deficientes físicos, estendendo o benefício para contribuições a projetos paradesportivos.

REFERÊNCIAS:

AIDAR, Carlos Miguel C., Curso de Direito Desportivo, Ícone Editora.

MACHADO, Rubens Approbato. Curso de Direito Desportivo Sistêmico, Quartier Latin.

MIRANDA, Martinho Neves. O Direito no Desporto, Lumes Júris.

SMITH, Paulo Marcos. Curso de Justiça Desportiva, Quartier Latin.

Justa Causa Desportiva

A falta no dever de ocupação efetiva do praticante pelo empregador é motivo para a demissão com justa causa. Mas, a ocupação efetiva só diz respeito à participação nos treinamentos e demais atos preparatórios, pelo que não garante ao atleta uma presença habitual na equipe titular.

Entretanto, existe a possibilidade de ser alegada justa causa quando o atleta, mesmo participando dos treinos, fica de fora da maior parte dos jogos da equipe. Esta hipótese, porém, não se encontra presente na legislação brasileira, nem na portuguesa, muito menos na espanhola.[1] A “justa causa desportiva” está prevista no “Regulamento da FIFA relativo ao estatuto e transferências de jogadores”, art. 15º:

“Art. 15º (Rescisão de um contrato por Justa Causa desportiva). Um profissional que, no decorrer da Época, tenha participado em menos de 10% dos Jogos Oficiais em que o seu clube esteve envolvido pode rescindir o contrato antes do seu termo por justa causa desportiva. As circunstâncias do jogador devem ser tomadas em consideração na apreciação destes casos. A existência de justa causa desportiva é estabelecida caso a caso. Neste caso, não são impostas sanções desportivas, embora possa ser paga compensação. Um profissional só pode rescindir o seu contrato com esse fundamento no prazo de 15 dias após o último Jogo Oficial da Época do clube no qual está inscrito”.[2]

A regra é bastante interessante, e com certeza beneficiaria vários atletas que se sentem desprestigiados nos atuais clubes, atuando raras vezes durante a temporada, e que, por isso mesmo, gostariam de se ver livres do vínculo jurídico que os ligam a determinada entidade, podendo assim negociar com qualquer outro clube. Mas, neste momento cabem algumas considerações acerca da justa causa desportiva.

A norma é extremamente feliz ao dispor expressamente que esta justificadora deverá ser analisada “caso a caso”, pois as circunstâncias individuais serão determinantes para sabermos se existe mesmo tal direito de demissão ao praticante desportivo. Todavia, o regulamento não diz quais circunstâncias serão consideradas pelo julgador.

O regulamento de 5 de julho de 2001 tratava a justa causa desportiva no art. 12, e previa algo a mais que a atual redação. Dizia o antigo regulamento que:

“(…) Estas causas deportivas justificadas se estudiarán individualmente y dependerán de las circunstancias particulares del jugador [p. ej. Lesión, suspensión, posición que ocupa el jugador en el campo, posición en el campo (p. ej. guardameta de reserva), edad del jugador, expectativas razonables sobre la base de su carrera pasada, etc.]”. [3]

Ao analisar o caso concreto, portanto, o julgador deverá considerar algumas questões. Se o atleta sofreu uma grave lesão durante a temporada, é provável que fique mesmo de fora da maior parte dos jogos de seu time, isso não poderia, jamais, configurar a justa causa desportiva em tela. Da mesma forma se o atleta houver sido suspenso.

A posição em que o atleta atua também é determinante, pois, como exemplificou a própria regra federativa, o goleiro reserva tem muito menos oportunidades de jogar que outros atletas suplentes. É comum que o goleiro titular participe de quase todos os jogos, restando poucas oportunidades ao reserva, e menos ainda ao chamado terceiro goleiro, normalmente promovido das categorias de base.

A idade do jogador deve ser levada em consideração, bem como as expectativas do clube com relação a este. Um jovem formado no clube, enquanto não estiver pronto para ser um titular, jogará mesmo em poucas partidas, como se estivesse sendo introduzido aos poucos na equipe. E, quando este jovem é mesmo uma promessa, gera uma expectativa de lucro ao empregador, que não pode ser frustrada pela justa causa desportiva.

Assim, por exemplo, se o atleta é um atacante veterano, que já foi titular, mas que, de repente, se viu preterido em quase todos os jogos, disputando menos de 10% das partidas oficiais, assistir-lhe-á o direito de fazer cessar tal contrato. É uma forma de proteger o atleta contra a sua desvalorização, evitando que ele fique esquecido em um banco de reservas à espera da aposentadoria. O atleta que não joga perde a condição física, a notoriedade, o status, e o poder de negociação sobre novos contratos, o que gera no praticante sérios prejuízos.

Devemos ressaltar, porém, que apesar da existência dessa regra, ela é muito pouco utilizada. Particularmente, desconheço qualquer caso em que o atleta tenha rescindido o contrato com base na justa causa desportiva. O principal motivo párea isso é a aplicabilidade de uma norma federativa internacional dentro do ordenamento jurídico do país.


[1] Leal Amado critica a instituição desta justa causa, segundo ele, imprecisa e sem arrimo legal, através de um regulamento federativo. Segundo o autor: “determinar em que consiste a justa causa de despedimento ou de demissão e fixar a indemnização devida em caso de ruptura contratual ante tempus é tarefa para as normas laborais, não para as regras federativas, as quais, como é óbvio, não são fonte de Direito do Trabalho”. (AMADO, João Leal, Vincuculação versus liberdade…, cit., pág. 154, nota 295).

[2] BAPTISTA, Albino Mendes, Estudos sobre o contrato de trabalho desportivo, cit., págs. 263 e 264.

[3] GONZÁLEZ DEL RIO, José María, El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo, cit., pág. 363.

(Artigo Jurídico) A bilateralidade da cláusula penal.

A bilateralidade da cláusula penal.

Encontramos duas correntes na doutrina brasileira, uma ampliativa e uma restritiva.[1] Na primeira, a cláusula penal é bilateral, devendo ser paga pela parte que der causa à extinção do contrato, seja o clube ou o atleta. Na segunda, a cláusula é um substituto do extinto passe, cabendo apenas às hipóteses de rescisão unilateral pelo praticante desportivo.

Para um melhor entendimento deste instituto, tomamos emprestada a definição de António Pinto Monteiro:

“A meu ver, pode definir-se a cláusula penal, em sentido amplo, como a estipulação em que qualquer das partes, ou uma delas apenas, se obriga antecipadamente, perante a outra, a efectuar certa prestação, normalmente em dinheiro, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito (maxime, em tempo) de determinada obrigação”. [2]

Há três modalidades distintas de cláusula penal: i) a cláusula penal stricto sensu, que visa obrigar o devedor a cumprir a obrigação, legitimando o credor a exigí-la a título sancionatório; ii) a cláusula de fixação antecipada da indenização, que estabelece, simplesmente, o valor da indenização no caso de dano; iii) cláusula penal exclusivamente compulsivo-sancionatória, que não influi sobre a indenização, somando-se a esta no caso de descumprimento pelo devedor.[3]

Corrente ampliativa.

Alguns doutrinadores brasileiros têm entendido que a cláusula penal prevista no contrato de trabalho desportivo, que é obrigatória, deve ser paga por quem rescindir o contrato, seja o atleta ou o clube. E este é o entendimento de grande parte da atual jurisprudência.

O primeiro argumento desta corrente para defender a bilateralidade da cláusula penal advém do próprio texto legal. Segundo o art. 28 da Lei 9.615/98, o contrato deverá conter “cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral”. Como se vê, não há qualquer menção à parte que seria obrigada a pagar tal indenização, o que faz concluir pela bilateralidade desta cláusula.[4]

Ora, se não há, no texto legal, a menção expressa sobre quem recai tal obrigação, é forçoso interpretar tal regra em desfavor de quem der causa à extinção do contrato, seja quem for. Vale destacar o que disse o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região. Segundo os julgadores, a cláusula penal prevista no art. 28 da Lei 9.615/98, é “aplicável tanto ao atleta quanto à entidade de prática desportiva, pois não há nada nesse dispositivo legal que autorize interpretação diversa(…)”.[5]

Além da interpretação literal do art. 28, os defensores da corrente ampliativa invocam princípios do Direito do Trabalho que justificam esta interpretação.[6]

i) Princípio da Isonomia.

Todos são iguais perante a lei, é o que diz o caput do art. 5º da Constituição Federal. Esta isonomia deve estar presente também na relação entre o trabalhador e o empregador. Desta forma, é totalmente desproporcional, e violadora do princípio da isonomia, a imposição ao atleta de uma indenização no valor de até cem vezes o salário anual quando der causa à extinção do contrato e o valor de 50% das remunerações vincendas que devem ser pagas pelo clube quando do despedimento sem justa causa.

ii) Princípio da proteção do trabalhador.

Impera neste princípio a idéia de que o trabalhador é a parte mais fraca, que necessita da proteção da lei contra a desigualdade econômica frente ao empregador. Assim, se a interpretação sobre a cláusula penal fosse pela unilateralidade da mesma, a lei não estaria exercendo o seu papel, o de proteger o trabalhador, impondo uma solução demais gravosa a este em detrimento da entidade de prática desportiva. [7]

iii) Princípio da razoabilidade.

Os valores díspares que seriam praticados na hipótese de unilateralidade da cláusula penal ferem o princípio da razoabilidade. Citamos o exemplo apresentado por Mariju Ramos Maciel, no qual um atleta assina contrato por um ano e recebe salário de R$ 800,00 (oitocentos reais), podendo a cláusula penal ser estipulada em R$ 1.064.000,00 (um milhão e sessenta e quatro mil reais). Faltando quatro meses para o fim do contrato, se o atleta quiser rescindir teria que pagar mais de um milhão de reais, mas se o clube o despedisse sem justa causa, teria de pagar-lhe apenas R$ 1.600 (mil e seiscentos reais). “Sem dúvida, tal entendimento feriria sobremaneira o princípio da razoabilidade, além dos princípios da proteção ao trabalhador e da isonomia já citados”.[8]

iv) Princípio in dúbio pro operario.

Se há divergência nas interpretações do que diz o art. 28 e o resto da Lei 9.615/98, que dá margem às duas correntes, segundo este princípio, a interpretação que deve prevalecer é aquela mais favorável ao trabalhador. Este princípio se conjuga com o da proteção, levando em consideração que o trabalhador é a parte mais fraca da relação e precisa do amparo legal.

Voltamos então à teoria geral sobre a cláusula penal. Se esta tem a natureza de fixação antecipada da indenização, sendo o contrato de trabalho um contrato bilateral, com obrigações para ambas as partes, resta ao atleta o direito de ser indenizado por seus prejuízos na forma da cláusula penal pactuada em contrato.

Sobre a natureza indenizatória, é necessário destacar a opinião do doutrinador que encabeça a fileira da corrente ampliativa, Marcílio Ramos Krieger, que diz:

“(…) parto do princípio de que a cláusula penal tem uma característica híbrida: por nascer do contrato de trabalho, sendo dele um acessório, tem natureza trabalhista; mas, porque se refere especificamente à inexecução de uma obrigação (o contrato de trabalho), tem natureza essencialmente indenizatória. E é exatamente por ter característica indenizatória que a cláusula penal é devida por aquele que deu causa ao descumprimento ou rescisão unilateral, na dicção da parte final do caput do art. 28”.[9]

O despedimento sem justa causa gera danos ao praticante que devem ser indenizados pelo empregador. Então, se esta cláusula tem como função o estabelecimento antecipado de um quantum indenizatório, deve ser paga ao atleta quando este sofrer o despedimento ilícito. A perda do emprego, além de gerar uma perda de receitas, os salários, gera no atleta o prejuízo de não mais poder expor suas qualidades ao público e a outros empregadores.[10]

Sendo o contrato de trabalho desportivo um contrato sinalagmático, gerando direitos e obrigações a ambas as partes, sendo a sua extinção lesiva a ambas as partes, e sendo a cláusula penal uma espécie de fixação antecipada da indenização, deve esta ser paga a quem sofreu o prejuízo.

Mesmo que tenha sido outra a intenção do legislador, o que ficou expresso no art. 28 da Lei 9.615/98 foi a obrigação de pagamento da cláusula penal por qualquer das partes que der causa à extinção do contrato. Não há, ao menos na interpretação literal deste artigo, nada que indique ser de outra forma esta cláusula que não bilateral.

Vale ressaltar que, na Lei 6.354/76, o art. 11 define o passe como a importância devida de um empregador a outro pela cessão do atleta. Neste caso não há dúvidas sobre quem recai a responsabilidade do pagamento, o mesmo já não acontece na regra atual sobre a cláusula penal.

Quando a Lei 9.981/00 propôs uma alteração ao art. 29 da Lei 9.615/98, sobre o primeiro contrato profissional do atleta formando com a entidade formadora, dispondo que caberia “à entidade fixar o valor da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral”, foi vetada pelo Presidente da República.

Nas razões do Veto Presidencial nº 958, de 14 de julho de 2000, assim se pronunciou o Presidente:

O caput do art. 29, com a redação dada pelo PLV no 7, de 2000, traz a lume permissivo legal para cláusula contratual a toda evidência leonina, qual seja, a possibilidade de a entidade desportiva fixar, unilateralmente, “o valor da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral”.

Resta ofendido, desse modo, o princípio constitucional da igualdade entre as partes contratantes, bem assim a liberdade de contratar (art. 5o, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil). A um, porque não é possível admitir, in casu, fixação de cláusula penal em detrimento de parte, no mais das vezes, hipossuficiente – o atleta – em relação à entidade desportiva; a dois, porque, em muito, fragilizar-se-ia a liberdade de contratar do atleta, que poderia ficar na contingência de aceitar cláusula penal desproporcional e desarrazoada para poder firmar contrato de trabalho desportivo.

Ademais, o dispositivo também conflita com o valor social do trabalho (art. 1o, III, combinado com o art. 170, caput, ambos da Constituição), bem como com o princípio da função social do contrato, deduzível que é do inciso XXIII do art. 5o combinado com o inciso III do art. 170, ambos da Constituição, tendo em vista que o contrato é, por excelência, o instrumento de circulação das riquezas.

A isso tudo soma-se a manifestação do Ministério da Justiça, que considera proposta de nova redação para o art. 29 como ausente de benefício para o atleta, posto que “confere à entidade desportiva o poder de fixar o valor da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral do contrato por ela firmado”.[11]

Isto posto, segundo a corrente ampliativa, o entendimento pela unilateralidade da cláusula penal seria violador de princípios do Direito do Trabalho, além de caracterizar-se “leonina”, impondo ao atleta uma pena muito maior pela rescisão ou descumprimento do contrato do que caberia à entidade de prática desportiva nas mesmas hipóteses. O que faz ter a interpretação pela bilateralidade da cláusula penal um caráter de justiça.

Corrente restritiva.

Para os que defendem esta corrente, a cláusula penal é um sucedâneo da extinção do passe,[12] e, desta forma, seria devida apenas pelo atleta no caso de rescisão unilateral. Ao clube, no caso do despedimento sem justa causa, seria aplicada a multa rescisória prevista no art. 479 da CLT, 50% da remuneração a que teria direito o atleta até o termo final do contrato.[13]

Para os que defendem esta tese, a cláusula penal teria duas finalidades: i) estimular o devedor ao cumprimento da obrigação; ii) indenizar o lesado pela extinção antecipada do contrato.

A cláusula penal, assim como o passe, seria uma forma de manter o equilíbrio esportivo, evitando que os atletas pudessem rescindir o contrato livremente durante uma competição, ou até mesmo evitar o assédio de clubes adversários, ou clubes com mais condições financeiras, como os europeus.

Sem isto, sem esta restrição à mobilidade e à liberdade de contratação dos praticantes desportivos, não seria possível haver um desporto profissional organizado. É necessária, portanto, segundo Álvaro Melo Filho, haver uma “cláusula de rescisão” amoldada às especificidades do desporto, a ausência poderia provocar um êxodo nocivo dos melhores atletas ou um desequilíbrio técnico das equipes com a contratação de “estrelas” às vésperas de uma final de campeonato.[14]

É preciso, porém, ressaltar, antes de qualquer coisa, que há significativas diferenças entre a cláusula penal e o passe. O passe derivava do vínculo desportivo e continuava existindo mesmo após o fim do contrato, ligando o atleta ao clube até que aquele fosse negociado em definitivo. A cláusula penal, por sua vez, é acessória ao vínculo jurídico, ou seja, existe apenas enquanto durar o contrato de trabalho, extinguindo-se, para todos os fins, juntamente com este, seja no seu termo seja por revogação ou rescisão unilateral.

Há quem critique o entendimento de que a cláusula penal estaria substituindo o passe, afirmando que este entendimento seria “jogar fora anos de luta”, seria o “retorno à escravidão”.[15] Há um erro neste raciocínio, que é o ponto crucial da escravidão que existia no passe e o que o difere da cláusula penal. Aquele era exigível mesmo após o fim do contrato de trabalho, fazendo do praticante um verdadeiro bem, enquanto esta só pode ser exigida durante a vigência do contrato, como uma multa contratual.

A tese da unilateralidade desta cláusula está fundada, basicamente, em uma análise sistemática da Lei 9.615/98. Enquanto a corrente ampliativa interpreta de forma literal o disposto no art. 28, a corrente restritiva busca nos outros artigos a verdadeira natureza desta cláusula penal dentro do sistema desportivo, que seria a transferência do atleta e não a simples extinção do contrato.

No próprio art. 28, §5º, o legislador estabelece que: “quando se tratar de transferência internacional, a cláusula penal não será objeto de qualquer limitação”. Isto quer dizer que a cláusula penal serve como um “preço” que as partes estipulam pela transferência do atleta. Para o mercado interno, para não inviabilizar as contratações, existe um teto, cem vezes a remuneração anual do atleta. Mas, para evitar o êxodo dos jogadores, e levando em consideração o poder econômico dos clubes estrangeiros, não há limite algum para a cláusula penal em transferências internacionais.[16]

O art. 33 da Lei 9.615/98 trata do registro do contrato na entidade de administração do desporto para a concessão da condição de jogo ao atleta. Segundo o artigo, o registro deve ser acompanhado da prova de pagamento da cláusula penal. Ora, esta exigência só se justifica em caso de transferência, provando que o atleta estaria livre para assinar o novo contrato de trabalho. Mas, no caso de despedimento, haveria algum sentido comprovar-se o pagamento da cláusula penal? Se esta é devida pelo clube ao atleta, mas aquele não paga, fica o atleta impedido de jogar, sem a respectiva condição de jogo? Tal solução não faria sentido.

O art. 57, que trata sobre o recolhimento para a Federação das Associações de Atletas Profissionais, no inciso II diz: “um por cento do valor da cláusula penal, nos casos de transferências nacionais e internacionais, a ser pago pelo atleta”. O que mostra o vínculo da cláusula penal com a transferência dos atletas, além de dizer expressamente quem deve pagá-la.

O art. 31 é, talvez, o mais emblemático para esta discussão. Segundo o dispositivo, no caso de rescisão antecipada do contrato por atraso no pagamento da remuneração, o atleta tem direito a receber a multa rescisória do art. 479 da CLT. Diz o §3º do art. 31: “Sempre que a rescisão se operar pela aplicação do disposto no caput deste artigo, a multa rescisória a favor do atleta será conhecida pela aplicação do disposto no art. 479 da CLT”.

Ora, se na hipótese de descumprimento por parte da entidade empregadora, esta deve indenizar o atleta nos moldes do art. 479, então por que no despedimento a indenização é diferente?

Se entendermos que na mora contumaz cabe o pagamento da multa rescisória, enquanto no despedimento sem justa causa aplica-se a cláusula penal, estaremos estimulando o empregador a deixar de pagar o salário para ver extinto o contrato de trabalho em vez de proceder ao despedimento.[17]

O maior defensor desta teoria, citado por todos os outros, é Álvaro Melo Filho, segundo o autor:

“É importante aduzir que a cláusula penal desportiva (art. 28) é aplicável apenas ao atleta que “quebra” unilateralmente o contrato, pois, em caso de esse rompimento ser de iniciativa do clube, aplica-se a multa rescisória (art. 31) em favor do atleta. Quando o §3º do art. 28 não fixa limite para a avençar a cláusula penal nas transferências internacionais, deixa evidenciado que o transferido é o atleta, e não o clube, daí porque a cláusula penal incide exclusivamente sobre o atleta. Além disso, quando o art. 33 refere-se a “condição de jogo” (conceito aplicável tão-somente a atleta, e nunca a clube), que só será concedida com a “prova de pagamento da cláusula penal”, reforça o entendimento de que a cláusula penal incide apenas sobre a resilição unilateral pelo atleta profissional. Qualquer entendimento pode gerar situações em que o clube não paga a cláusula penal e, por via de conseqüência, o atleta não obtém sua “condição de jogo”, ficando duplamente prejudicado, pois não receberia a indenização decorrente da cláusula penal e ainda estaria impedido de jogar por outro clube, hipótese incognitada pelo legislador. Por sinal, esse mesmo legislador, no art. 57, II, dissipa qualquer dúvida ao grafar que a cláusula penal será paga pelo atleta. Assim, vê-se, em face de interpretação sistemática, que a cláusula penal desportiva é devida somente pelo atleta ao clube nos valores pactuados no respectivo contrato profissional desportivo.

Aliás, é preciso atender à finalidade visada pelas partes ao estipularem a cláusula penal desportiva, que é uma pena compensadora das perdas e danos que o clube sofrerá em face do não-cumprimento ou cumprimento parcial, pelo atleta, do contrato de trabalho desportivo profissional. Vale dizer, a cláusula penal, na esfera desportiva, dotada de colorações e conotações especiais, tem em mira compensar o custo que o clube terá com a contratação de outro atleta, no mínimo com a mesma qualidade técnica, para substituir aquele atleta que, unilateral e desarrazoadamente, recusa-se a cumprir o pacto laboral, muitas vezes abrindo uma lacuna de difícil preenchimento para o conjunto da equipe”.[18]

Além desses argumentos, vale ressaltar o prejuízo que teria cada parte com a extinção do contrato. A questão que se põe aqui é se o prejuízo do atleta pela perda do emprego é igual ao prejuízo do clube pela perda do atleta para que se imponha uma indenização idêntica a ambas as partes através da cláusula penal.

O clube que perde um determinado atleta tem vários prejuízos. O primeiro é a perda de um elemento da equipe, que precisa ser reposto, muitas vezes sem a mesma qualidade. Segundo, o montante que pode ter sido pago pelo clube ao antigo empregador pela transferência do jogador. Terceiro, o prejuízo desportivo, já que este atleta que deixa o clube está livre para assinar com seus adversários, inclusive os rivais.

O atleta, por sua vez, tem prejuízo apenas quanto aos salários que deixar de receber, ou uma possível diferença entre o que receberia no clube anterior com o que receberá do novo empregador. O praticante, como já referimos outras vezes, tem tanto interesse, e às vezes até mais, na liberdade de poder negociar o contrato de trabalho com qualquer outro clube quanto na estabilidade do emprego.

Vemos que os prejuízos enfrentados por cada uma das partes é bem diferente, pelo que não faz sentido a cláusula penal ser bilateral, uma vez que, se é uma estipulação antecipada dos danos, deveria haver valores diferentes para as partes, já que estes são bem diferentes.

O último argumento é quanto ao responsável pelo pagamento da cláusula penal. Enquanto na extinção por iniciativa do atleta está mascarada uma transferência para outro clube, no despedimento não há transferência, mas sim a liberação do vínculo. Assim, quem paga a cláusula penal no primeiro caso é o clube contratante e não o atleta,[19] no segundo é o clube que demite.

Há uma grande diferença, pois, em pagar o valor de uma cláusula penal desportiva, que chega à casa dos milhões, para contratar um atleta que irá reforçar e aumentar a qualidade de uma equipe e pagar o mesmo valor a um atleta que não tem a qualidade técnica necessária, e por isso mesmo está sendo demitido.

Posicionamento.

No nosso entendimento, a cláusula penal só deveria ser paga nos casos de transferência do praticante desportivo, ou seja, nos casos em que a rescisão antecipada do contrato por iniciativa do atleta for o caminho usado para se chegar à transferência. Desta forma, o responsável pelo pagamento seria o clube contratante e não o próprio atleta. Para o caso de despedimento sem justa causa, o clube pagaria apenas a indenização prevista no art. 479 da CLT.

Ambas as correntes mencionadas acima têm argumentos válidos para defender sua posição. A corrente ampliativa faz uma interpretação literal do art. 28, e segundo esta interpretação, de fato, não há nada que faça entender a cláusula penal como sendo devida apenas pelo atleta.

A corrente restritiva faz uma análise sistemática da Lei 9.615/98 para concluir pela unilateralidade da cláusula penal, mas esta interpretação, em alguns momentos, parece forçar este entendimento.[20] Na verdade, apenas o art. 31, §3º é claro ao atribuir o pagamento da multa rescisória ao clube no caso de rescisão indireta pelo praticante desportivo.

Ocorre que, na interpretação ampliativa, há uma total inadequação ao sistema jurídico desportivo, priorizando uma interpretação muito mais laboral da cláusula penal, ignorando as especificidades do contrato de trabalho desportivo como um contrato de trabalho sui generis. Esquecem que a cláusula penal é um elemento estabilizador do sistema desportivo, interpretando-a simplesmente como uma multa contratual pelo despedimento sem justa causa.

A cláusula penal, na verdade, é o “preço” máximo a ser pago pelo atleta. Esta não faz sentido sem haver a transferência do praticante desportivo de um clube a outro. Esta cláusula impede que o atleta possa rescindir livremente seu contrato e assinar com outro clube, impedindo também que este assedie e contrate os atletas dos seus adversários. Sem esta, o sistema desportivo profissional viveria em uma anarquia inviabilizadora do profissionalismo.

A restrição à mobilidade do praticante desportivo não se faz necessária apenas para preservar as relações empregatícias entre atletas e clubes, mas, principalmente, para organizar as competições desportivas, evitando um desequilíbrio competitivo entre clubes ricos e pobres.[21] Por isso, a cláusula penal tem uma função maior do que simplesmente proteger as partes da quebra antecipada do contrato, visa proteger o próprio desporto da desordem que existiria sem ela.

Se a cláusula penal for encarada simplesmente como uma cláusula de fixação antecipada da indenização, teremos alguns problemas. Afinal, o dano sofrido pelo atleta pela extinção do contrato não é o mesmo que sofre o clube. E sendo, em regra, a cláusula para transferências internacionais, maior do que para transferências nacionais, uma vez que aquelas não possuem limites para sua fixação, consideraríamos o dano como sendo maior naqueles casos? Não seria correto, já que a perda do atleta gera o mesmo prejuízo seja em transferências nacionais ou internacionais. Na verdade, poderia haver até mais prejuízo no caso da transferência nacional, já que este atleta possivelmente enfrentaria seu antigo clube a serviço do novo, enquanto na transferência internacional não haveria tanto este prejuízo, uma vez que os clubes não se enfrentam, exceto em raras ocasiões.

O pagamento da cláusula penal nos casos de despedimento sem justa causa, portanto, não condiz com o tamanho do dano. Vimos que o prejuízo do praticante desportivo é menor que o da entidade, mas a cláusula é a mesma. Estaria, pois, este valor, de acordo com a indenização que merece o praticante desportivo? Não haveria um enriquecimento sem causa pela indenização ser maior que os salários deixados de receber?

Ora, a cláusula penal deve ser estipulada em valores mesmo exorbitantes, afinal, só assim será possível proteger o empregador contra o assédio dos outros clubes. Exemplo é o valor para transferências internacionais, que, levando em consideração o poder econômico dos clubes estrangeiros, retira o seu limite para que a cláusula exerça o seu papel protetor.

Então, como já referimos, seria justo o clube pagar o mesmo pela contratação de um atleta que pelo seu despedimento? Seria justo o atleta receber como indenização por esse despedimento mais do que receberia se o contrato não houvesse sido extinto?

Levando em consideração o art. 31, §3º da Lei 9.615/98 onde se estabelece a multa rescisória (art. 479 da CLT) para o caso de não-pagamento dos salários, poderíamos chegar à conclusão de que vale mais a pena atrasar os salários do atleta para que este busque a rescisão do contrato do que despedi-lo sem justa causa.

O pagamento de metade das remunerações que faltam até o fim do contrato também não pode ser considerado uma indenização justa. O mais justo para o atleta, sem dúvida, seria o pagamento do total das verbas a que teria direito até o termo do contrato.

A exigência do pagamento da cláusula penal em favor do atleta nos casos de despedimento sem justa causa pode gerar um prejuízo a ele, além da desestabilização do sistema desportivo.

Imaginemos um atleta com um ano de contrato restante, remuneração de mil reais por mês e cláusula penal no valor de um milhão de reais. O clube quer demiti-lo sem justa causa. Segundo a corrente ampliativa ele deveria pagar um milhão de reais ao atleta que já não lhe interessa mais. Ao invés disso, pode manter o atleta sob contrato durante o ano restante, pagando-lhe apenas treze mil (contando o 13º salário), extinguindo-se o contrato por caducidade.

Ora, a solução mais barata para a entidade de prática desportiva seria a mais prejudicial ao atleta. Esse jogador que não interessa mais ao clube, e por isso mesmo seria “dispensado”,[22] provavelmente não disputará mais competições e será preterido pelo técnico nas escalações, além de poder treinar em separado do grupo, como costumeiramente acontece. Este atleta, portanto, perderá a condição física e o “ritmo de jogo” tão importante ao jogador de futebol profissional, além de perder notoriedade no mercado de transferências. No fim do contrato, então, o praticante terá menos condições de negociar com outro clube, já que terá passado um ano inteiro sem disputar competições oficiais. Isto seria mais prejudicial do que se tivesse sido extinto o contrato no primeiro momento.

A cláusula penal, portanto, só deve ser paga aos clubes por outros clubes na hipótese de transferência do praticante desportivo, afinal, só com a transferência (nacional ou internacional) é possível saber o valor da cláusula penal. Esta cláusula serve como um elemento de proteção do contrato de trabalho desportivo, não condiz com uma indenização pelos prejuízos causados quando da extinção ante tempus.[23]

A interpretação da cláusula penal como bilateral inviabiliza o sistema de contratações e pode gerar danos, inclusive aos atletas, que pode ver prejudicada a sua liberdade e o seu direito de ocupação efetiva, uma vez que seria mais vantajoso aos clubes mantê-los sob contrato do que demiti-los sem justa causa.

A bilateralidade da cláusula penal, como entendida por parte da jurisprudência, acaba onerando demasiadamente o contrato de trabalho desportivo. Mesmo que se busque uma maior estabilidade do praticante, que não é o caso, ainda assim, o valor desta cláusula como indenização pelo despedimento ilícito é algo fora da realidade e inviabiliza a atividade das entidades de prática.

O nosso entendimento caminha no mesmo sentido da mais recente jurisprudência do TST,[24] que atribui o pagamento da cláusula penal apenas aos casos em que o atleta rescinde o contrato a fim de se transferir. Esta interpretação é a que mais se coaduna com o sistema desportivo, sendo a interpretação pela bilateralidade da cláusula penal baseada apenas em uma infeliz redação do legislador no art. 28 da Lei 9.615/98.


[1] Qualificação proposta por Daniel Corrêa Polak. (POLAK, Daniel Corrêa, «Cláusula penal na rescisão contratual do jogador de futebol», in Genesis: Revista de direito do trabalho, nº 141, setembro, 2004, Curitiba: Genesis, 2004, pág. 347).

[2] MONTEIRO, António Pinto, «Sobre a cláusula penal», in Scientia Ivridica, Tomo XLII, números 244/246, julho-dezembro, 1993, pág. 234.

[3] Classificação apresentada por Leal Amado. (AMADO, João Leal, Vincuculação versus liberdade…, AMADO, João Leal, Vinculação versus liberdade [o processo de constituição e extinção da relação laboral do praticante desportivo], Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pág. 314).

[4] Neste sentido escreve Daniel Corrêa Polak: “Verifica-se da leitura do artigo 28 supra que o mesmo não traz menção expressa à parte que pode ser responsabilizada pelo pagamento da cláusula, havendo respeitável corrente que entende pela possibilidade de aplicação da mesma tanto em favor do atleta como em favor da entidade de prática desportiva, até mesmo em virtude do princípio do in dúbio pro operario, norteador do Direito do Trabalho”. (POLAK, Daniel Corrêa, «Cláusula penal na rescisão contratual do jogador de futebol», cit., pág. 347).

[5] TRT 3ª Região. R. RO 3824/03 – 5ª Turma – Relator: Juiz José Murilo de Morais – DJMG 10/05/2003 – pág. 19. (POLAK, Daniel Corrêa, «Cláusula penal na rescisão contratual do jogador de futebol», cit., pág. 347).

[6] Neste sentido ver: MACIEL, Mariju Ramos, «A bilateralidade da cláusula penal no contrato do atleta profissional», in Repertório de jurisprudência IOB. Trabalhista e previdenciário, nº 22/2007, 2ª novembro, Volume II, págs. 669 a 667.

[7] Este princípio deve ser encarado com ressalvas em sede de contrato de trabalho desportivo. Nesta específica relação laboral, o atleta não pode ser comparado a um trabalhador comum, hipossuficiente. O poder de negociação que têm os atletas mais renomados, além da presença, nestas negociações, de agentes e advogados em favor do atleta, faz com que este deixe de ser a parte desfavorecida na relação.

[8] MACIEL, Mariju Ramos, «A bilateralidade da cláusula penal no contrato do atleta profissional», cit., pág. 668.

[9] KRIEGER, Marcílio, «Alguns conceitos para o estudo do direito desportivo», in Revista Brasileira de Direito Desportivo, nº 1, primeiro semestre, 2002, pág. 44.

[10] Sobre esta natureza indenizatória da cláusula penal, vale destacar o Acórdão do TST: “ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL – LEI PELÉ (ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98) – RESCISÃO CONTRATUAL – CLÁUSULA PENAL – RESPONSABILIDADE PELO ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ) – O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol deve conter obrigatoriamente cláusula penal pela rescisão unilateral do contrato, do que se infere ser o sujeito passivo da multa rescisória quem deu azo à rescisão, e beneficiário aquele que com ela sofreu o prejuízo. In casu, restou assentada a iniciativa do reclamado na ruptura contratual, o que atrai sobre ele, portanto, a responsabilidade pelo pagamento da multa rescisória preconizada na cláusula penal firmada no contrato celebrado entre as partes. Recurso de Revista Provido”. (RR 1457/2004-201-04-00, Rel. Ives Gandra Martins Filho, DJ 18.05.2007).

[11] Disponível em http://planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/2000/Mv0958-00.htm, acessado em 08 de dezembro de 2008.

[12] Segundo Domingos Sávio Zainaghi: “Com a extinção do passe, buscou-se um mecanismo jurídico de valorização dos clubes, sob pena de uma verdadeira e irreversível falência destes e com a conseguinte exterminação do futebol brasileiro”. (ZAINAGHI, Domingos Sávio, Nova legislação desportiva: aspectos trabalhistas, São Paulo: LTr, 2004, pág. 57).

[13] Este é o entendimento de parte da jurisprudência. O TST, por exemplo, se pronunciou recentemente a favor da corrente restritiva: “RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMADO - CLÁUSULA PENAL - ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ) - OBRIGAÇÃO IMPOSTA APENAS AO ATLETA PROFISSIONAL QUE ROMPE O CONTRATO DE TRABALHO ANTECIPADAMENTE. A mens legis do novo regramento legal, instituído pela Lei Pelé, visou solucionar os inúmeros problemas jurídicos causados pelo antigo instituto do passe que, a par de garantir os altos investimentos efetuados pelas agremiações desportivas, acabava por vincular o atleta ao titular do passe, independentemente da existência, ou não, de contrato de trabalho em curso. O direito ao passe conflitava com o livre exercício da profissão, na medida em que estava desvinculado do contrato de trabalho, de modo que o prestador dos serviços, o atleta profissional, somente poderia transferir-se para outra agremiação esportiva mediante a negociação do seu passe, independentemente da vigência, ou não, do contrato de trabalho. O caput do art. 28 da Lei nº 9.615/98, ao estabelecer a cláusula penal para os casos de descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, dirige-se somente ao atleta profissional, pois sua finalidade é resguardar a entidade desportiva em caso de ruptura antecipada do contrato de trabalho, em decorrência dos elevados investimentos que são efetuados para a prática dos esportes profissionais competitivos. Tal penalidade não se confunde com as hipóteses de rescisão indireta ou voluntária e antecipada do contrato de trabalho por parte do empregador, cuja indenização devida ao empregado, atleta de qualquer modalidade desportiva, é aquela estabelecida no § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98. Tal entendimento é confirmado pela gradação regressiva da cláusula penal, na forma prevista no § 4º do art. 28 desse diploma legal, em que a cada ano do contrato de trabalho cumprido pelo atleta profissional vai se amortizando o investimento efetuado pela entidade desportiva, de modo que, ao final do prazo máximo de sua vigência, que é de cinco anos, o vínculo desportivo do atleta, acessório do contrato de trabalho, dissolve-se, nos exatos termos do inciso I do § 2º do art. 28 da Lei Pelé. Essa é a teleologia não apenas da cláusula penal, mas da própria Lei Pelé, cujas disposições procuram equilibrar as obrigações e os direitos das partes envolvidas e estimular os investimentos necessários ao constante desenvolvimento das práticas desportivas, tão caras ao país”. (E-ED-RR - 552/2002-029-01-00, Rel. Vieira de Melo Filho, DJ – 24.10.2008).

[14] MELO FILHO, Álvaro, Novo regime jurídico do desporto…, cit., pág. 118.

[15] MACIEL, Mariju Ramos, «A bilateralidade da cláusula penal no contrato do atleta profissional», cit., pág. 668.

[16] Para Zainaghi: “O previsto no §5º supra aplica-se apenas ao atleta que rompe o contrato visando transferir-se para clube estrangeiro, pois é evidente que só ele é que poderá transferir-se e não o clube”. (ZAINAGHI, Domingos Sávio, Nova legislação desportiva…, cit., pág. 18).

[17] Há quem entenda ser cumulativa a multa rescisória e a cláusula penal nos casos de rescisão indireta por descumprimento contratual. Sobre isto trataremos mais adiante no tópico sobre a justa causa de demissão por inadimplemento salarial.

[18] MELO FILHO, Álvaro. Novo regime jurídico do desporto…, cit., pág. 128. Acompanham este entendimento: ZAINAGHI, Domingos Sávio, Nova legislação desportiva, cit., pág. 57; CIPULLO, Gilberto / APPEDINO, Fábio Diniz, «Relação entidade de prática desportiva – atleta de futebol de acordo com a legislação em vigor», in Revista Brasileira de Direito Desportivo, nº 2, segundo semestre, 2002, pág. 30; SANTORO, Luis Felipe Guimarães, «Derecho deportivo brasileño: la cláusula penal establecida en los contratos de trabajo firmados entre clubes y atletas», in Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, nº 17, ano 2006-2, pág. 285.

[19] Segundo Luciano Brustolini Guerra: “No entanto, a prática nos mostra que, usualmente, o responsável pelo pagamento da cláusula penal é o novo clube contratante que, interessado em explorar o potencial de determinado jogador, assume o risco de despender significativas cifras pelo rompimento do contrato de trabalho com o antigo clube”. (GUERRA, Luciano Brustolini, «Consectários da extinção do passe no futebol brasileiro», cit., pág. 140).

[20] O art. 33, que trata da condição de jogo do atleta, não diz que a cláusula penal é unilateral. Ao afirmar que para o registro é necessária a “prova de notificação do pedido de rescisão unilateral firmado pelo atleta ou documento do empregador no mesmo sentido, desde que acompanhado da prova de pagamento da cláusula penal nos termos do art. 28 desta Lei”, não está se dizendo que, no caso de despedimento ilícito, se houver pagamento de cláusula penal ao atleta, este ficaria impedido de atuar até a comprovação do pagamento. O caso exposto neste artigo diz respeito apenas à hipótese de demissão sem justa causa, quando realmente seria necessária a comprovação do pagamento da cláusula penal para que o atleta fosse considerado “livre” para atuar por outro clube. Na hipótese da extinção ter ocorrido por despedimento sem justa causa, não sobrevive a vinculação do clube com o atleta, e este estaria à vontade para negociar com outro empregador e para atuar por este.

A interpretação feita sobre o art. 57, II, também é equivocada. O dispositivo não diz, como querem os defensores da corrente restritiva, que o atleta é o responsável único pelo pagamento da cláusula penal. Na verdade, o inciso atribui ao atleta o pagamento da contribuição à FAAP e não a cláusula penal. Mas, note-se que no caso está se tratando de transferências, internacionais ou nacionais, e sendo assim, especificamente nesse caso, há a rescisão por iniciativa do atleta, pois há uma transferência, havendo então o pagamento de uma cláusula penal. Mas, em momento algum a redação deste artigo resolve a polêmica sobre a pretensa bilateralidade da cláusula penal.

[21] MELO FILHO, Álvaro, Novo regime jurídico do desporto…, cit., pág. 131.

[22] Utiliza-se o jargão “dispensado” no meio desportivo quando um clube não deseja mais os serviços de determinado atleta e procede ao despedimento sem justa causa.

[23] A nossa opinião é a de que a cláusula penal também não se apresenta como uma indenização razoável para os casos de demissão sem justa causa. Pela função que desempenha tal cláusula, regulando o mercado de transferências, o pagamento desta só deveria existir nos casos de transferência do praticante desportivo, sendo devida de um clube a outro. Não deveria ser, pois, uma indenização pela extinção do contrato de trabalho.

[24]RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ATLETA PROFISSIONAL. CLÁUSULA PENAL. LEI N.º 9.615/98 – LEI PELÉ. RESPONSABILIDADE PELA SUA SATISFAÇÃO. OBRIGAÇÃO DIRIGIDA APENAS AO ATLETA. NÃO PROVIMENTO. Responderá apenas o atleta profissional, e não a entidade desportiva, pela obrigação inserta no art. 28 da Lei n.º 9.615/98 – a chamada Lei Pelé – referente à cláusula penal, naqueles casos em que rompido o contrato de trabalho por sua iniciativa. No caso de ser o clube o motivador do rompimento contratual, não haveria que se falar em pagamento de cláusula penal, sendo garantidos ao atleta, nestes casos, os direitos previstos na legislação comum trabalhista, segundo disposição do § 1.º daquele permissivo legal, notadamente a multa rescisória prevista no art. 479 da CLT, conforme disciplina do art. 31 da Lei Pelé. Embargos conhecidos e desprovidos”. (PROC. Nº TST-E-RR-1077/2004-054-02-00.0. Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Publicação: DJ 14/11/2008).

(artigo jurídico) Concentração x Hora-extra

Concentração x hora-extra.

Concentração é o período em que o atleta fica recluso em um local determinado pelo clube antes da disputa de uma partida. A intenção é manter o atleta focado no jogo a ser disputado, bem como manter sob o controle do empregador a sua alimentação, descanso e treinamento.

Para Domingos Sávio Zainaghi: “a concentração serve para que o clube-empregador exerça uma vigilância sobre o empregado-atleta, no sentido deste alimentar-se adequadamente, obedecer a hora de sono, não ingerir bebidas alcoólicas ou outras drogas nocivas ou proibidas aos jogadores de futebol.[1]

A lei 6354/76, no art. 7º, prevê um período de concentração não superior a três dias por semana. Em Portugal e Espanha o limite é o mesmo: 36 horas para os jogos disputados em campo próprio e 72 horas para as partidas “fora de casa”. Este limite está estabelecido em sede de convenção coletiva.

A grande questão é: estas horas que o atleta passa concentrado podem ser computadas para efeitos de limite da jornada de trabalho? Se o atleta está à disposição do empregador, o período de concentração é trabalho? E sendo assim, seria devido o pagamento de horas extras?

A doutrina não é pacífica em nenhum sentido, nem tampouco a jurisprudência. Mas, o entendimento majoritário é de que este período de concentração não seja computado na jornada laboral comum para efeitos de pagamento do adicional de horas extras.

No entendimento minoritário encontramos Ralph Cândia, segundo ele: “A concentração se traduz em resguardo costumeiro dos atletas e peculiar às competições de importância, daí ter sido consagrada na legislação em causa. Se afigura útil para a obtenção de um melhor rendimento dos jogadores. O prazo de três dias estabelecido como limite, ao nosso ver, não pode deixar de ser considerado como de trabalho normal e, portanto, computável na jornada semanal já examinada, de sorte que, somado às horas colocadas, à disposição da concentração, não ultrapassem as quarenta e oito horas semanais, caso em que o excesso será considerado trabalho extraordinário, com incidência do adicional de 50% sobre as horas excedentes (CF-88, art. 7º, item XVI)”.[2]

No sentido contrário, encabeçando o entendimento majoritário da doutrina, está Domingos Sávio Zainaghi, que escreve: “Uma vez que, face às peculiaridades da profissão de atleta de futebol e pelo fato de a concentração ter sido deliberadamente excluída pelo legislador do art. 6º da lei n. 6.354/76, conclui-se que não são computadas como jornada suplementar as horas em que o empregado estiver concentrado. Até porque, aqui caberia uma pergunta: estando dormindo, o atleta estaria recebendo como horas extras o período de sono?”.[3]

Mas apesar de majoritário, este entendimento não pode ser considerado pacífico, nem tampouco consolidado. A discussão sobre o cabimento ou não de horas-extras pelo período em que o atleta permanece concentrado merece uma análise ainda mais profunda da que nos propomos fazer. Afinal, se o atleta encontra-se sob as ordens do empregador, que determina até mesmo o seu horário de sono, é difícil entender que este período não seja de trabalho. Mas, por outro lado, se o trabalho do atleta é a atividade desportiva, também não parece certo o entendimento de que ele está trabalhando enquanto se diverte com jogos eletrônicos, sinuca ou pebolim com seus colegas.

O grande problema é o excesso de interferência, de controle, que o empregado tem sobre o atleta. Sobre isto, importante é o depoimento do próprio atleta, muito bem representado pelo excepcional Pelé, que declarou: “O contrato de trabalho do atleta tem peculiaridades, entre elas o caráter muito amplo e intenso da subordinação, que se estende não só à atividade esportiva, incluindo treinos, concentração e excursões, mas também aos aspectos pessoais, como alimentação, bebidas, horas de sono, peso; aos aspectos mais íntimos, como o comportamento sexual; mais convencionais, como a vestimenta e a presença externa e, ainda, aos aspectos mais significativos, como declarações à imprensa”.[4]

Este tipo de controle, esta heterodisponibilidade, tão presente nesta relação laboral, é o que faz das horas extras relativas ao período de concentração um tema tão polêmico. A jurisprudência também não é pacífica em nenhum sentido. A favor do pagamento de horas extras temos:

“Horas extras. Jogador de futebol. É devido o pagamento de horas extras ao jogador de futebol, por todo o período que ficou na concentração, sem compensação de horário à disposição do empregador”.[5]

Mas, a maioria das decisões é em sentido contrário:

Jogador de futebol. Horas extras. A concentração do jogador de futebol é uma característica especial do contrato de trabalho do atleta profissional, não se admitindo o deferimento de horas extras neste período”;[6]

“Horas extras. Jogador de futebol. Período de concentração. A concentração é obrigação contratual e legalmente admitida, não integrando a jornada de trabalho, para efeito de pagamento de horas extras, desde que não exceda de 3 dias por semana. Recurso de revista a que nega provimento.”[7]

A lei não é clara quanto ao pagamento de horas extras ao jogador de futebol quando este se encontra em regime de concentração. Por isso a disparidade nas decisões é justificável. Afinal, a concentração é uma peculiaridade desta relação laboral, faz parte da profissão. Mas, por outro lado é difícil enxergar o tempo que o atleta se encontra concentrado como um período de descanso e não de trabalho. De fato, a pergunta que surge é: a especificidade da relação laboral desportiva é tanta e suficiente para excluir o pagamento de horas extras do período de concentração a que os atletas se submetem?

Afinal, há aplicação subsidiária da CLT nos casos em que a lei específica é omissa, mas deve se respeitar as peculiaridades desta relação de trabalho. Portanto, apesar do regime de concentração extrapolar os limites da jornada laboral, não devem ser pagas as horas extras por isso. Fato é que, se o período de 72 horas concentrado for computado como hora trabalhada teremos só aí um excesso de 28 horas sobre o limite da jornada semanal.

É aqui que entra a questão levantada por Zainaghi: “as horas dormindo são horas trabalhadas?” E as horas de descanso e divertimento são horas trabalhadas? Assim, se formos computar apenas as horas efetivamente trabalhadas durante a concentração (treinos, palestras, reuniões) não estaremos diante de nenhuma controvérsia. Então, apesar de estar à disposição do empregador, o período de concentração não é período de trabalho, pois o empregado não passa todo esse período trabalhando.

Tal polêmica já não existe em Portugal ou Espanha, tão somente porque as leis desses países estabeleceram, expressamente, que o período de concentração e viagens não será computado para efeitos de limites do período normal de trabalho.

A redação do art. 15º da Lei n.º 28/98 é bastante interessante, ao mesmo tempo em que afirma que se considera compreendido no período normal de trabalho do praticante desportivo o tempo despendido em estágios de concentração e em viagens que precedam ou se sucedam à participação em provas desportivas (Art. 15º/1, c), também afirma que estes não relevam para efeitos dos limites do período normal de trabalho (art. 15º/2).

Bastante interessante é a explicação de João Leal Amado sobre o que a lei quer dizer: “de acordo com a lei, o tempo de estágios/viagens é tempo laboral, mas, no fundo, é como se não fosse… Ou, talvez melhor: porque é tempo laboral, o praticante permanece adstrito à subordinação própria do contrato de trabalho; mas porque esse tempo não conta, o praticante não pode valer-se das regras limitativas da duração do trabalho…”.[8]

A mesma solução é dada pelo RD 1006/1985, que afirma no artículo 9.3: “No se computarán a efectos de duración máxima de la jornada los tiempos de concentración previos a la celebración de competiciones o actuaciones deportivas, ni los empleados en los desplazamientos hasta el lugar de la celebración de las mismas, sin perjuicio de que a través de la negociación colectiva se regule el tratamiento y duración máxima de tales tiempos”.

Com esta redação legal fica fácil afirmar que o período de concentração não pode ser considerado para efeitos de pagamento de horas extras. Diferente do que ocorre no Brasil, cuja lei não solucionou o problema, em Portugal e Espanha a polêmica sequer existe, já que, como vimos, o legislador fez questão de colocar expressamente uma regra excluindo o tempo de concentração dos limites do período normal de trabalho.

No Brasil, portanto, a solução é sempre interpretativa, havendo razões válidas para qualquer tese ser aceita. A meu ver, tendo como base o entendimento das legislações alienígenas, em especial a espanhola e a portuguesa, a melhor solução é mesmo a de não se aceitar as horas extras referentes ao período de concentração. A estrutura da relação laboral desportiva tem uma lógica peculiar que ultrapassa a barreira territorial, não é à toa que as leis são similares em diversos pontos. Sendo assim, parece ser o mais sensato aplicar a interpretação do legislador português e espanhol também aos casos brasileiros.


[1] ZAINAGHI, Domingos Sávio, Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. cit. Pág. 91.

[2] CÂNDIA, Ralph. Comentários aos contratos trabalhistas especiais, 3ª Ed. São Paulo: Ltr, 1995. Pág. 123. É importante ressaltar que o limite de 48 horas semanais a que o autor se refere foi alterado para 44 horas com o advento da Constituição de 1988.

[3] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva. Cit. Pág. 27.

[4] Pelé – in Revista CONSULEX – Ano IV – nº 38 – Fevereiro/2000 – págs. 30/39.

[5] TRT 9ª região. Paraná. Acórdão nº 236/82 de 26.02.82. Relator: Indalécio Gomes.

[6] Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Paraíba. RO 783/88 de 05.01.89. Relator: Paulo Montenegro Pires.

[7] Tribunal Superior do Trabalho – RR. 405769 – 4ª turma. Relator: Ministro Antônio José de Barros Levenhagem. Diário Judiciário de 05.05.00

[8] AMADO, João Leal, Contrato de trabalho desportivo anotado, cit. Pág. 55.

(artigo jurídico) O desporto na Constituição Federal brasileira.

O desporto na Constituição Federal brasileira.

É importante ressaltar os dispositivos constitucionais que se referem ao desporto, as previsões da Constituição Federal de 1988 (CF) são inéditas no Brasil, uma evolução típica da modernidade desta Carta Magna.

O desporto na Constituição resume-se a um artigo apenas[1]. Mas, este artigo solitário prevê normas importantes para o interesse do desporto, desde a destinação prioritária das verbas públicas até a competência da justiça desportiva.

O art. 217 declara o fomento à prática desportiva como um dever do estado, além de declará-la um direito individual. Numa Constituição que dita incontáveis deveres do Estado e inúmeros direitos do cidadão, mas que não consegue fazer-se cumprir, o interesse pelo desporto, por vezes, parece apenas demagogia constitucional.

Ao declarar o dever do Estado em incentivar a prática desportiva, a Constituição Federal demonstra a importância da prática desportiva para a sociedade brasileira. Seja na forma de desporto educacional ou até nos esportes de alto-rendimento, o interesse do país pelo desportivismo vai desde a sua função social (ascensão econômica e combate ao ócio) até o caráter nacionalista da Seleção Brasileira de Futebol.

O inciso I dá autonomia[2] às entidades desportivas, dentre elas a Confederação Brasileira de Futebol (CBF) e o Comitê Olímpico Brasileiro (COB). O estabelecimento desta autonomia “foi de extrema importância no sentido de disponibilizar maior independência às entidades em questão na realização de seus atos, sendo extremamente vantajoso para a promoção do Esporte em nível nacional”.[3]

Segundo Carlos Arthur Nuzman, presidente do COB: “Antes de 1988, quaisquer ações realizadas pelo Comitê Olímpico Brasileiro careciam de autorização do antigo Conselho Nacional de Desportos, gerando diversas dificuldades, já que tal Conselho não acompanhava a evolução do Esporte no cenário internacional, embora tenha sido de extrema importância em sua época”.[4]

A autonomia consagrada no art. 217, I é considerada a “medula espinhal” do sistema desportivo nacional, além de ser um princípio constitucional que não pode ser desfigurado ou sofrer restrições legais, doutrinárias ou jurisprudenciais.[5] [6]

O inciso II do art. 217 da CF prevê uma priorização dos investimentos públicos na promoção do desporto educacional, e apenas em casos específicos, do desporto de alto rendimento. Assim, o desporto aparece como arma de inclusão social, diminuição da criminalidade, criação de empregos, etc.

Na opinião de Otávio Augusto de Almeida Toledo, é “de suma importância a busca permanente da adequação da parte legal que rege o desporto como inclusão social, mas, objetivando, também, tratar o desporto como negócio, a exemplo do que faz os Estados Unidos da América com várias de suas modalidades esportivas, posto que isso traz empregos diretos e indiretos, a valorização profissional de nossos atletas, o entretenimento e o lazer ao cidadão comum”.[7]

O incentivo ao esporte não pode restringir-se apenas à base da formação atlética, feita, normalmente, nas escolas, nem tampouco limitar-se ao patrocínio de atletas olímpicos. O desenvolvimento do desporto obedece a uma linha vertical lógica, com as escolas oferecendo condições para o treinamento dos jovens e com as vitórias dos “profissionais” servindo de exemplos, criando os ídolos que inspirarão os jovens a ingressar no mundo desportivo.

O inciso III do artigo em análise prevê um tratamento diferenciado ao desporto profissional e não-profissional. Mas, o profissionalismo não deve referir-se à modalidade e sim ao praticante.[8]

Segundo Heraldo Luís Panhoca, a confusão entre praticante e modalidade (profissional e não-profissional) é prejudicial. “Danos irreparáveis (hoje corrigidos) foram sentidos e experimentados pelos atletas de então, que por estarem praticando um “esporte amador” não poderiam fazer da prática uma atividade profissional, embora tivessem todo o seu tempo dedicado às atividades delas decorrentes. Até prêmios foram obrigados a devolver para não macular o manto do pseudo-amadorismo olímpico”.[9]

O inciso IV, ao prever uma proteção e incentivo ao desporto de criação nacional, parece caracterizar o desporto também como uma manifestação cultural. E esta atitude deve ser louvada, já que visa proteger a identidade nacional. Podemos citar como uma dessas manifestações a capoeira, uma mistura de dança e de luta, considerada um esporte genuinamente brasileiro.

Os §§ 1º e 2º do artigo em destaque tratam da justiça desportiva. Apesar dos tribunais desportivos não fazerem parte do sistema judiciário estatal, a sua competência está garantida na Constituição.

Muito se discute, porém, sobre uma teórica restrição de acesso ao judiciário. Mas, o §1º do art. 217 da Constituição Federal não restringe o acesso à justiça comum, apenas limita este acesso ao incluir como pressuposto processual o esgotamento de todas as instâncias da justiça desportiva.

O prazo a que se refere o §2º deste artigo ainda vem corroborar a idéia de que não há restrição, apenas um pressuposto essencial a ser observado, como bem observa Alexandre de Moraes:

“A própria Constituição federal exige, excepcionalmente, o prévio acesso às instâncias da justiça desportiva, no caso de ações relativas à disciplina e às competições desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, §1º), sem porém condicionar o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir a decisão final (CF, art. 217, §2º)”.[10]

O §3º, ao dispor que o Poder Público incentivará o lazer, mostra mais este aspecto do desporto, a recreação. Depois do desporto educacional e do desporto de alto-rendimento, a CF o reconhece também como uma importante forma de lazer para o povo brasileiro.

E no país onde o futebol é mais do que paixão, é, por vezes, uma religião, as “peladas” se transformam em mais do que simples diversão, mas um verdadeiro culto. Num país como o Brasil, os campos de “várzea” são armas importantes contra a violência e o ócio.


[1] Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

II – a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;

IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

§ 1º – O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

§ 2º – A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

§ 3º – O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

[2] Álvaro Melo Filho destaca dois aspectos que torna mais claro o sentido de autonomia desportiva:

“a) A autonomia é palavra de origem grega que, literalmente, significa “legislação independente”, como decorrência da conjuminação de “autos”, si mesmo e “nomos”, lei, isto é, a faculdade de organizar-se juridicamente e de criar um direito, direito esse não só reconhecido pelo Estado, mas que este incorpora a seu próprio ordenamento jurídico e o declara obrigatório. Ou, ainda, como define João Mendes Junior, autonomia “significa direção própria daquilo que lhe é próprio”.

b) A autonomia, (face interna da entidade) não se confunde com independência (face externa da entidade), posto que supõe o exercício limitado de competências e poderes, consoante prescrições estabelecidas pelo ordenamento jurídico que não admite direitos exercitáveis de maneira absoluta, pois, o direito de um está sempre em relação com o direito de outros: jus et obligatio sunt correlata”.  (FILHO, Alvaro Melo «Autonomia de organização e funcionamento das entidades de prática desportiva e de direção do desporto brasileiro» in AIDAR, Carlos Miguel (coordenador), Curso de direito desportivo, São Paulo: Ícone, 2003. Pág. 56.)

[3] NUZMAN, Carlos Arthur «Organização do direito desportivo internacional» in MACHADO, Rubens Approbato et alii (coordenação), Curso de direito desportivo sistêmico, São Paulo: Quartier Latin, 2007. Pág. 50.

[4] NUZMAN, Carlos Arthur «Organização do direito desportivo internacional» cit., Pág. 50.

[5] Para aprofundar mais no tema da autonomia das instituições desportivas vide: FILHO, Álvaro Melo, O deporto na ordem jurídico-constitucional brasileira, São Paulo: Malheiros, 1995. Pág. 63-91. Sobre aspecots mais atuais e práticos da autonomia desportiva vide: FILHO, Álvaro Melo « Autonomia de organização e funcionamento das entidades de prática e de direção do desporto brasileiro» cit. Pág. 55.

[6] Uma importante discussão acerca da autonomia das entidades de prática desportiva, por exemplo os clubes de futebol, é quanto à aplicação dos dispositivos do Código Civil referentes às associações. Mas, a resposta mais freqüente tem sido de que os clubes não estão mesmo sujeitos ao regramento do Código Civil, pois uma lei maior, a Constituição, prevê autonomia de organização e funcionamento. O dispostivo que tem aplicação mais discutida é o art.59, que concede uma competência privativa à assembléia geral.

A inaplicabilidade desta norma às entidades de prática desportiva tem razões perfeitamente compreensíveis, segundo Carlos Miguel Castex Aidar: “Primeiro, porque, sendo o Código Civil uma lei ordinária, não poderia se sobrepor à Constituição Federal. Em segundo lugar, porque, para alguns clubes esportivos ou associações esportivas, seria praticamente impossível atender as exigências do Novo Código Civil diante da impossibilidade de realização de uma assembléia geral com milhares de sócios ou associados”. (AIDAR, Carlos Miguel Castex «Aspectos normativos e retrospectiva histórica da legislação desportiva infraconstitucional» in MACHADO, Rubens Approbato et alii (coordenação), Curso de direito desportivo sistêmico, São Paulo: Quartier Latin, 2007. Pág. 79).

[7] TOLEDO, Otávio Augusto de Almeida « Fundamentos de direito desportivo: aspectos constitucionais e legais» in MACHADO, Rubens Approbato et alii (coordenação), Curso de direito desportivo sistêmico, São Paulo: Quartier Latin, 2007. Pág. 28.

[8] PANHOCA, Heraldo Luis «Lei Pelé oito anos (1998-2008): Origem do d’esporto» in MACHADO, Rubens Approbato et alii (coordenação), Curso de direito desportivo sistêmico, São Paulo: Quartier Latin, 2007. Pág. 122.

[9] PANHOCA, Heraldo Luis «Lei Pelé oito anos (1998-2008): Origem do d’esporto» cit., Pág. 121.

[10] MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4ª ed.  São Paulo: Atlas, 2004.  Pág. 2032.

(artigo jurídico) Os menores e a prestação de trabalho desportivo.

OS MENORES E A PRESTAÇÃO DE TRABALHO DESPORTIVO

         

          Além de sujeitos do contrato de formação desportiva, os menores, neste caso a partir dos dezasseis anos, podem celebrar contrato de trabalho desportivo. Assim, o jovem não seria considerado um formando, mas sim um profissional, com os direitos e deveres deste.

          A lei nº 28/98, que regula a relação laboral-desportiva, não prevê nenhuma protecção específica aos menores, mostrando preocupação apenas quanto aos chamados “estágios de concentração”, onde a lei prevê a proporcionalidade deste em relação às necessidades desportivas e a idade do atleta.[1] Parece clara a preocupação, principalmente, com a frequência escolar do menor.

          As maiores diferenças do contrato de trabalho comum para o desportivo, no que tange os menores, é a idade limite mínima, onde no primeiro pode ser flexibilizada a ponto de permitir jovens de quinze anos, que tenham concluído a escolaridade obrigatória, de celebrar contrato de trabalho. Excepção esta que não está prevista em sede desportiva. A outra diferença é a exigência legal da representação do menor, obrigando os responsáveis a assinar o contrato juntamente com o trabalhador. A lei desportiva não se contenta com a simples não oposição dos representantes, exigindo a sua real interferência.

          O limite de dezasseis anos para a assinatura de um contrato de trabalho não é suficiente para a protecção dos menores desportistas. De facto, mesmo com dezasseis ou dezassete anos, em muitas modalidades, o atleta não possui a maturidade física e mental para uma prática em alto nível. Preocupação maior podemos vislumbrar nas modalidades onde não há um contrato de trabalho, como ténis, natação, ginástica olímpica, em que jovens com menos de dezasseis anos praticam o desporto de forma profissional.

          Michelle Wie, aos treze anos tornou-se profissional de golfe, a ginasta romena Nadia Comaneci, nas Olimpíadas de Montreal, no Canadá, em 1976, com 14 anos, tornou-se a primeira ginasta a receber 10.0 nesta modalidade. Ian Thorpe, nadador australiano, integrou a equipe profissional de seu país pela primeira vez aos catorze anos, aos vinte e quatro anunciou sua aposentadoria.

          A carreira de um atleta profissional é curta, dura enquanto durarem seus bons rendimentos. Mas, a infância acontece apenas uma vez e não pode ser revivida. Ouvimos sempre que a infância é a melhor fase da vida, não ousaria nunca discordar, e é essencial para a formação do ser humano, principalmente na sua saúde mental e psicológica.

          Nas modalidades colectivas este tipo de profissional precoce é mais raro, mas, no futebol, sempre ele, vemos casos interessantes. Alguns menores de dezoito anos, maiores de dezasseis já jogavam a alto nível por seus clubes e selecções, como: Pele na Copa do Mundo de 1958, com dezassete anos, Wayne Rooney, profissional aos dezasseis pelo Manchester United ou Cristiano Ronaldo aos dezassete no Sporting.

          O caso mais interessante é o do jogador americano Freddy Adu, que assinou seu primeiro contrato como profissional aos catorze anos de idade[2]. Isto não seria possível em Portugal, Brasil ou outros países de tradição no desporto mais popular do mundo, uma vez que possuem legislações limitando a idade a dezasseis anos como vimos supra.

          Os jovens atletas encaram exigências físicas e psicológicas mais danosas devido à sua imaturidade. Treinam por horas durante o dia e ainda têm de enfrentar adversários maiores e mais fortes, como no caso do futebol.

          Devido a características físicas, os jovens estão mais susceptíveis a lesões[3]. Jovens de catorze, quinze, dezasseis anos, não têm a maturidade física necessária para competir profissionalmente e em alto nível como no futebol ou em olimpíadas. Algumas cartilagens e extremidades dos ossos em menores estão mais sujeitas a lesão por estarem ainda em fase de crescimento.

          Alguns exemplos são regularmente citados: as tenistas Tracy Austin e Andrea Jaeger, ambas profissionalizaram-se aos catorze anos de idade. Austin venceu os torneios de Wimbledon e U.S. Open, antes de aposentar-se aos vinte anos por lesões nas costas e ombro. Jaeger chegou ao segundo lugar no ranking mundial, aposentou-se aos dezanove anos após lesão no ombro[4].

          Além dos riscos físicos há uma boa probabilidade desta precoce profissionalização causar danos psicológicos aos jovens atletas. Não bastasse a perda da juventude em troca de horas de treino, estas crianças ainda enfrentam pressões exageradas para alguém de tão pouca idade.

          Pais, treinadores, torcedores põem sobre os ombros dos atletas uma pressão que até mesmo ele aprende a exercer, cobrando-se, às vezes, até mais do que aqueles. E com a valorização dos desportistas que hoje ganham fortunas de patrocinadores, salários e prémios, acabam por se tornarem a esperança de uma vida melhor para os seus familiares. O talento se transforma em esperança de vencer as dificuldades que o mundo capitalista impõe.

          O intenso treinamento pode levar a um isolamento e as expectativas que lhes conferem podem ser causadora de frustrações e baixa-estima. Um exemplo é o da tenista Jennifer Capriati, que começou a jogar aos treze anos, ganhou uma medalha de ouro olímpica, e aos dezassete anos resolveu se aposentar por causa de um desgaste mental. Pouco depois de abandonar as quadras ela foi presa algumas vezes por posse de drogas e pequenos furtos.[5]

          Para solucionar estes problemas e proteger os jovens atletas não me surgem sugestões jurídico-laborais efectivas. De facto, em desportos colectivos de alta competição poderia ser imposta a idade mínima de dezoito anos, mas não me parece ser a melhor solução. Cabe aos clubes decidir se estes atletas possuem ou não condições de praticar o desporto de alto nível. No futebol, as competições entre jovens ajudam na preparação dos atletas, e, de certa forma, evitam que estes ingressem nas equipes principais com tão pouca idade. O contrato de formação cumpre o seu papel, preparando o jovem para ser um profissional mais seguro física e psicologicamente.

          No caso das modalidades individuais, onde não há um contrato de trabalho com nenhuma entidade, a preocupação com estas crianças deve vir das federações e, claro, dos próprios pais. Mas, numa realidade em que o desporto surge como uma fonte de renda sedutora, parece difícil ver um futuro melhor para estes atletas.

 


[1] AMADO, João Leal / MEIRIM, José Manuel. A protecção dos jovens praticantes desportivos, cit., pág. 28.

[2] MERTEN, Jenna. «Raising a red card: why Freddy Adu should not be allowed to play professional soccer» in: Marquete Law Review. Volume 15 – Fall 2004 – Number 1. pág. 206.

[3] “Statistically, the incident and severity of injuries increase with age, level of play, and frequency of competition up to tenfold in high school players.” MERTEN, Jenna. Raising a red card… cit., pág. 209.

[4] MERTEN, Jenna. Raising a red card… cit., pág. 210.

[5] MERTEN, Jenna. Raising a red card… cit., pág. 209. A própria Capriati em entrevista disse: Yes, I made mistakes by rebelling, by acting out in confused ways… But it was [because] I was very young and… experiencing… adolescence… Most of you know how hard it can be. When you do it in front of the world. It’s even harder”.

 

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